PS-00282-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00282/2015 RESOLUCIÓN: R/02283/2015 En el procedimiento sancionador PS/00282/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LIWE ESPAÑOLA, S.A.., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de noviembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: Desde hace meses recibe en su dirección de correo electrónico C.C.C. correos electrónicos con publicidad del portal de internet www.insideshops.com, titularidad de LIWE ESPAÑOLA, S.A.. Decidió cancelar su suscripción utilizando para ello el formulario que la empresa pone a disposición a tal efecto, pero a las pocas semanas volvió a recibir otro boletín de publicidad, volviendo a cancelar a continuación su suscripción por el mismo medio. El 19-06-2014 vuelve a recibir un nuevo boletín de publicidad de INSIDE-SHOPS. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 26 de febrero y 5 de marzo de 2015 tiene entrada en esta Agencia dos correos electrónicos idénticos del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos aportados en su anterior escrito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad LIWE ESPAÑOLA, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante manifiesta que escribió un correo electrónico con fecha 20-06-2014 a la dirección desde la que le envían la publicidad (....1@inside-shops.com) indicándoles que ha cancelado dos veces su suscripción al boletín de publicidad de INSIDE a través del formulario destinado a tal fin, y que quiere dejar de recibir la misma. El denunciante aporta un correo electrónico remitido por INSIDE-SHOP de fecha 12/9/2014 en el que le informan que en fecha 20/6/2014 dieron de baja de publicidad su dirección de correo electrónico y que por algún error informático se le envió el boletín correspondiente al 5 de septiembre de 2014, y que en cualquier caso le garantizan que no recibirá más correos comerciales. 2. El denunciante recibió en su cuenta de correo D.D.D..com los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen Fecha ....1@inside-shops.com 19/6/2014 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Hora 23:25 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 ....1@inside-shops.com 5/9/2014 01:28 ....2@inside-shops.com 27/11/2014 19:10 ....2@inside-shops.com 27/11/2014 20:05 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a productos de LIWE ESPAÑOLA, S.A.. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de enlace “puede darse de baja”. 3. El dominio inside-shops.com está registrado a nombre de LIWE ESPAÑOLA, S.A... 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de LIWE ESPAÑOLA, S.A.. remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 4.1. Aporta formulario de registro de la página web de la empresa que fue rellenado por el denunciante antes de realizar su pedido por la Web, facilitando sus datos personales, entre ellos la cuenta/dirección! de correo electrónico. 4.2. Aporta copia de la factura emitida para el cobro del pedido efectuado por el denunciante, donde constan los productos adquiridos online, así como la dirección de entrega. 4.3. El sistema de la empresa, cuando un cliente no desea recibir publicidad o emails comerciales y así lo manifiesta expresamente, es que estos clientes no figuren en la base de datos de clientes regulares sino en otra base de datos diferente denominada base de datos “clientes no newletters”. Aportan extracto de esta base de datos de “clientes no newletters”, en la que aparecen solo tres clientes en total, entre ellos el denunciante. El motivo por el que el denunciante recibió dos correos comerciales es que la persona responsable de seleccionar y marcar la base de datos para el envío de los e-mails, por un error material marcó todas las bases de datos de usuarios, entre ellas la ya referida “clientes no newletters”, en la que figura el denunciante. No obstante, la empresa ha adoptado las medidas necesarias para evitar que, en el futuro, este error vuelva a repetirse. Manifiesta que en todo caso, se ha tratado de una conducta causada por un error material, de forma involuntaria e inconsciente, sin ningún ánimo de ninguna clase, y mucho menos el de obtener un supuesto provecho o beneficio (habida cuenta de que en la base de datos ya referida marcada por error solo figuran tres usuarios). TERCERO: Con fecha 20/05/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a LIWE ESPAÑOLA, S.A.., S.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21.1, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, LIWE ESPAÑOLA, S.A.. presentó alegaciones en las que señaló que Prescripción: podrían haber transcurrido más de 6 meses desde la supuesta ejecución de los hechos imputados hasta la notificación a la entidad. Procedencia de no iniciar procedimiento sancionador de acuerdo con el art. 39 bis de la LSSI: concurren los parámetros exigidos para la aplicación de dicho régimen de apercibimiento. En la fase de actuaciones previas se acredito: La inexistencia de intencionalidad, ya que la recepción de los correos se debió a un error involuntario de la persona responsable de seleccionar y marcar la base de datos para el envío de emails. La regularización de la situación de forma diligente, se adoptaron medidas necesarias para evitar que en el futuro el error pudiera repetirse. La entidad nunca ha sido sancionada con anterioridad, ni se ha obtenido beneficio alguno así como tampoco han supuesto un quebranto económico alguno los perjuicios que se hayan podido causar al denunciante. Ausencia de antijuridicidad y culpabilidad. Y con carácter subsidiario en caso de que se imponga sanción, que sea entre cien y ciento cincuenta euros. QUINTO: En fecha 26/06/2015, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante LIWE ESPAÑOLA, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00889/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00282/2015 presentadas por LIWE ESPAÑOLA, S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 21/07/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de sanción a LIWE ESPAÑOLA, S.A.. con multa de 3.000 euros por la infracción del art. 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el art. 38.4
2. d)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 04/08/2015 LIWE ESPAÑOLA, S.A.. presento escrito de alegaciones frente a la propuesta de resolución, en el que se reiteraba en las formuladas anteriormente. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 13/05/2013 el denunciante adquiere un producto de la entidad denunciada a través del servicio online aceptando en las condiciones la remisión de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. (Folios 197 a 199). DOS.- El denunciante manifiesta haber solicitado la cancelación de la suscripción para recibir publicidad en el formulario que la entidad pone a disposición a tal efecto en el correo electrónico recibido en fecha de 05/09/2014 (Folio 9) TRES.- En fecha de 12/09/2014 el denunciante remite un correo electrónico a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 direcciones ....1@inside-shops.com, .....4@inside-shop.com y ....3@inside-shops.com cuya titularidad corresponde a la entidad denunciada para informar lo siguiente: (….) he solicitado DOS VECES a través del formulario de su web, la cancelación de mi suscripción a la publicidad de INSIDE. Además, el 20 de junio de este año, en vista de que hacen caso omiso a las dos cancelaciones de datos que he solicitado, escribí un correo electrónico a esta misma dirección (....1@inside-shops.com), poniendo en su conocimiento esta situación y solicitando de nuevo la baja de su lista de correos. No sólo no he recibido respuesta alguna, sino que, de nuevo, he vuelto a recibir su publicidad, esta vez en texto plano (no HTML) y por consiguiente sin enlace de cancelación. (Folio 8 y 18) CUATRO.-En respuesta del anterior mensaje en la misma fecha (12/09/2014, LIWE ESPAÑOLA reconoce haber recibido una solicitud de cancelación el 20/06/2014 y que por error informativo ha recibido la comunicación de fecha 05/09/2014 informándole que: (…) te garantizamos que no recibirás ningún otro correo a esta dirección (…) (Folio 8) CINCO.- En fecha de 27/11/2014 el denunciante recibe en su cuenta de correo .....@gmail.com dos comunicaciones comerciales de LIWE ESPAÑOLA desde la dirección ....2@inside-shops.com (Folios 5, 61, 69) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que tras la solicitud de cese de envíos realizada por el denunciante en fecha de 20/06/2014, LIWE ESPAÑOLA S.A. no tenía habilitación legal para la remisión de comunicaciones comerciales al denunciante. Por lo que los envíos realizados en fecha de 05/09/2014 y los dos de 27/11/2014 suponen la vulneración del art. 21 de la LSSI, que prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. LIWE ESPAÑOLA, S.A.. alega en su descargo que estamos ante el acaecimiento de un error y que por tanto falta el elemento de la antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo no pueden compartirse tales argumentos como causa de exclusión de la culpabilidad, ya que como se aborda en los fundamentos de derecho posteriores, la diligencia exigible está en relación con la profesionalidad de la entidad, y no cabe duda de que la entidad denunciada, opera en el mercado de la venta de moda, además de en los espacios tradicionales, a través de internet, lo que le sitúa en un Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, de acuerdo con la definición prevista en la LSSI y le dota de una responsabilidad y celo a la hora de cumplir sus mandatos, tal como se expone en el Fundamento de Derecho VII de la presente resolución. Asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26/03/2015 recaída en el Recurso 178/2013 ha abordado el análisis acaecimiento del error en la comisión de infracciones a la LSSI, señalando que: (…)La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos como, en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012)(…) V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
13. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
15. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de tres comunicaciones que vulneran lo dispuesto en el art. 21.1 de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 VI Dispone el art. 45 de la LSSI: (…) Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses (…) Dispone el art. 132. 1 y 2 de la LRJPAC: (…) 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, (….) La entidad denunciada alega la “posible” prescripción de la infracción de acuerdo con el art. 45 de la LSSI, pero no determina fechas concretas que puedan analizar tales manifestaciones. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que únicamente la comunicación electrónica remitida en fecha de 05/09/2014 estaría prescrita atendiendo a lo dispuesto en el art. 45 de la LSSI, ya que han transcurrido más de 6 meses desde dicho envido hasta la efectiva notificación del Acuerdo de Inicio del procedimiento a LIWE ESPAÑOLA, S.A. qué se produjo en fecha de 26/05/2015. VII Según establece el art. 39.1, apartados
16. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
22. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
23. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)La existencia de intencionalidad.
25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con la procedencia del procedimiento de apercibimiento manifestado por LIWE ESPAÑOLA S.A., y la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 39 bis de la LSSI, debe señalarse que el acaecimiento de las circunstancias previstas en el apartado 2 del citado precepto, no supone per se, la aplicación de dicho procedimiento, sino que es una potestad del órgano competente para sancionar el acordarlo o no, siendo irrelevante a los efectos pretendidos por la entidad denunciada, que el Instructor del procedimiento en la Propuesta de Resolución no niega el acaecimiento de tales circunstancias. En este caso se pone en relación con la atención a otros parámetros que no puede dejar de observarse y que impiden la aplicación solicitada por la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 denunciada. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 y, debe señalarse, en primer lugar, el elemento subjetivo consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, en este sentido debe tenerse en cuenta que el denunciante solicito su deseo de cesar como destinatario de este tipo de comunicaciones, y así parece que lo recibió LIWE ESPAÑOLA S.A. dada la información obrante en el expediente y la contestación recibida por el denunciante, sin embargo tales circunstancias se reducen a mero formalismo atendiendo al resultado producido y no cabe duda que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. La existencia de intencionalidad prevista en el apartado
31. a)del citado precepto hay que ponerla en conexión con la diligencia prestada y el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, es decir, no solo basta con ausencia de intencionalidad sino que dado el resultado producido se analiza la posibilidad de LIWE ESPAÑOLA, S.A.., de instaurar mecanismos que impidieran la producción del resultado típico y antijurídico. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que LIWE ESPAÑOLA S.A., es una entidad que opera en el mercado de compra venta textil, además de en los espacios tradicionales, también desde hace años en internet, a través de su tienda online alojada en la web que se inscribió el denunciante, siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y por tanto siendo mayor el desvalor de la acción típica, que otra entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace merecedor de un mayor reproche sancionador y que impide la aplicación del procedimiento de apercibimiento solicitado. Teniendo en cuenta lo anterior y en relación con los criterios de graduación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, la existencia de intencionalidad en relación con la diligencia prestada, procede la imposición de una sanción a LIWE ESPAÑOLA, S.A.. en la cuantía de 3.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LIWE ESPAÑOLA, S.A.., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
32. d)de la LSSI, una multa de 3.000 euros ( tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LIWE ESPAÑOLA, S.A.., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es