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PS-00283-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00283/2016 RESOLUCIÓN: R/02566/2016 En el procedimiento sancionador PS/00283/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A BIT OF YOU S.L.., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En relación con el expediente A/00078/2015 instruido por esta Agencia a A BIT OF YOU S.L. por la infracción del art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD en adelante) y 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, (en adelante LSSI), con fecha 08/07/2015 se dictó la resolución R/01525/2015 en la que se acordó: (…)PRIMERO.- ARCHIVAR (A/00078/2015) el Apercibimiento incoado a A BIT OF YOU S.L.. en relación con la denuncia por vulneración del art. 5 de la LOPD. SEGUNDO.- APERCIBIR (A/00078/2015) a A BIT OF YOU S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22.2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.h). TERCERO.- REQUERIR a A BIT OF YOU S.L. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a adecuar la página web www.domesticoshop.com a los requisitos señalados en el Fundamento de Derecho IX, identificando a los terceros y estableciendo mecanismos que permitan a los usuarios acceder a la Política de Cookies con carácter permanente. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/003273/2015 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. Se le advierte que en caso de no atender el citado requerimiento podría incurrir en una infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. i)de la LOPD que considera como tal, “No atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma“, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada LOPD.(…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 SEGUNDO: En los Fundamentos de Derecho V, VII, IX de la reseñada resolución se detallaban la vulneración del artículo 22.2 de la LSSI, señalándose lo siguiente: (….) V Por otra parte, también es objeto de imputación en el presente procedimiento la vulneración del art. 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que señala que: “2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de carácter personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario..” (…)VII El Anexo de la LSSI define en su apartado
  2. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  3. a)entiende “ todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 En el presente caso ha de considerarse Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información a A BIT OF YOU, S.L.U como titular del dominio donde se aloja la página web wwwdomesticoshop.com y por tanto situarle bajo las obligaciones y el régimen sancionador de la LSSI. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. (…) IX Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por A BIT OF YOU S.L.., en las pruebas realizadas sobre cookies en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En la prueba realizada en fecha de 16/10/2014 respecto de la información ofrecida y los dispositivos de almacena miento y recuperación de datos que se instalaban, era deficiente en tanto que no se localizaba en la página principal del sitio web ninguna información relativa al uso de DARD. Únicamente a través del enlace de Política de Privacidad se ofrecía información relativa al uso de DARD sin mostrar información clara y completa respecto de la utilización de los citados dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, teniendo en cuenta que instalaba DARD de terceros con finalidades de análisis del uso de la web y publicitarias. En las pruebas realizadas en fecha 10/06/2015, se constató que el en momento de acceder a la web se descargaron DARD de terceros de carácter persistente con la finalidad de elaboración de estadísticas del uso de la página web, así como para ofrecer contenido personalizado al usuario. En concreto las relativas al servicio de Google Anatytics, publicitarias como las del servicio de doubleclick.net, NID y _cfduid de carácter persistente bajo el dominio zopim.com. Se verifico la existencia de una primera capa o banda informativa que ofrecía un aviso a los usuarios respecto de la utilización de cookies, sus finalidades, el modo de aceptación de la instalación de las mismas y un enlace a una página web www.domesticoshop.com/politica.cookies donde constaba información relativa a la definición y tipos de cookies así como información de la configuración del navegador para que acepte o rechace la instalación de las cookies. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Si bien informa del uso de DARD con finalidad publicitarias, no muestra la identidad del tercero beneficiario de la información que almacenan todos los DARD que descarga e instala, como por ejemplo _cfduid bajo el dominio de zopim.com No obstante lo anterior, una vez aceptada la “política de cookies” se oculta el enlace que aloja dicha información sin que se pueda volverá acceder al mismo, por lo que el usuario no puede volver a la política de cookies de la página web, siendo necesario que el enlace que aloje dicha política este accesible de modo permanente. En conclusión, y teniendo en cuenta que la página web denunciada en el momento del inicio de las actuaciones previas de inspección carecía de información alguna respecto de la descarga es instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, y que con posterioridad se observa una mejora en el ofrecimiento de dicha información, continúan las carencias informativas y se mantiene el incumplimiento del art. 22.2 de la LSSI, debiendo adaptar los extremos señalados en los dos párrafos anteriores. TERCERO: En el marco de las Actuaciones Previas de Investigación E/03273/2015, acordadas por el Director de la AEPD a los efectos de constatar el cumplimiento de las medidas requeridas en el Apercibimiento A/00078/2015, la Subdirección General de Inspección de Datos pudo verificarse la resolución R/01525/2015 fue notificada por los medios previstos en el art. 59 de la LRJPAC- publicación edictal y BOE -, tras el intento fallido de notificación, en el domicilio, que a fecha de la citada resolución constaba en el Registro Mercantil Central ( RMC en adelante) y en la página web de la entidad, en B.B.B.. En el RMC consta una inscripción de cambio de domicilio de fecha 16/12/2015, y por tanto posterior a la fecha del envío de la notificación de la resolución R/01525/2015 que se produjo en el mes de julio de 2015. CUARTO: Con fecha de 22/06/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a A BIT OF YOU S.L.., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta comisión de la infracción grave prevista en el artículo 37.1
  4. n)la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, A BIT OF YOU S.L.. mediante escrito de fecha 20/07/2016 formuló alegaciones, significando, que: -defectuosa notificación del apercibimiento que conlleva inexistencia de infracción. La sociedad cambio de domicilio en fecha de 6/03/2015 y no se inscribió hasta diciembre de 2015 en el Registro Mercantil. El domicilio fiscal fue modificado en la Agencia Tributaria en fecha de 28/01/2015 como en la web que constaba el domicilio en la calle Almogavers nº 100 de Barcelona. En fecha de 24 de septiembre de 2014 constaba en la web de la sociedad ambos domicilios el de la plaza Agustí Vell y el de la calle Almogavers. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Al haber accedido la AEPD a la web de la entidad podría haber conocido de manera sencilla y rápida un domicilio de notificación personal. Asimismo con la consulta a la administración tributaria también hubiera tenido conocimiento. Máxime cuando la notificación edictal se produjo en julio de 2015. Por lo tanto se debe entender incumplido el art. 59 LRJPAC en su apartado 5 que dispone: Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado". Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el "Boletín Oficial del Estado" La interpretación jurisprudencial viene a establecer que la notificación edictal sea un medio residual y extraordinario, exigiéndose el agotamiento de las formas de notificación personal a través de los medios a disposición de la administración para que la misma pueda desplegar sus efectos. STS 28/10/2010 rec. 2270/2002; STC 158/2008 de 12/12/2008; A la vista de los pronunciamientos judiciales debe concluirse que aun cuando esta sociedad no puede sostener que actuó con diligencia al retrasar la inscripción del cambio del domicilio social en el RMC, desde marzo a diciembre de 2015, es indiscutible que la AEPD no empleo la diligencia que le era exigible. -improcedencia del apercibimiento cuya falta de cumplimiento ha dado lugar al presente expediente. Ya que el propio apercibimiento que se notificó erróneamente no era ajustado a derecho, pues pretendía la implementación de cambios que no exigía el propio artículo que se entendía infringido, como la información de la identidad del tercero beneficiario de la información. -subsidiariamente aplicación de las previsiones de los arts. 39 bis LSSI y 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 SEXTO: Con fecha 3/08/2016 se inició el período de práctica de pruebas en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la documentación obrante en las Actuaciones Previas de Inspección E/03273/2015 y la documentación adjunta, así como las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00283/2016 presentadas por A BIT OF YOU S.L.., y la documentación que a ellas acompaña. Se incorpora como prueba documental, la documentación obrante en el procedimiento A/00078/2015 y en el expediente E/03273/2015. SEPTIMO: En fecha de 6/09/2016 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a A BIT OF YOU S.L.. con multa de 5.000 € (cinco mil euros) por la infracción de los artículos 37.1
  5. n)de la LOPD en relación con los artículos 39 bis 2 y 22.2 de la LSSI , tipificada como grave en el artículo 44. 3
  6. i)de dicha norma. OCTAVO: En fecha de 27/09/2016 por la representación de A BIT OF YOU SL se presentó escrito, en el que reiteraba las alegaciones formuladas anteriormente y tras la vista de la documentación remitida manifestó lo siguiente: -defectuosa notificación del apercibimiento: a la vista del expediente remitido es evidente que la notificación no fue correcta ya que no consta que la publicación en el BOE del edicto referente a la notificación de la Resolución R/01525/2015 proveniente del apercibimiento A/00078/2015 de 24 de julio de 21015, viniera precedida de la realización de dos intentos validos de notificación personal, sino que en dicho expediente simplemente consta en el sobre de envío una anotación de “Desconocido”, sin que haya rastro del boletín de correos con los dos intentos efectuados indicando fecha y hora. Ello conlleva que el vicio del defecto alegado hasta el momento sea de mayor envergadura y vulnere aún más frontalmente lo prescrito en el art. 59.5 LRJPAC, al no haberse efectuado dos intentos previos de notificación personal. -aplicación del principio de proporcionalidad. La sanción propuesta es excesiva a la vista de las circunstancias que deben servir para determina la sanción dentro de los límites de dicha horquilla previstas en el art. 45.4 LOPD, NOVENO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En el procedimiento de apercibimiento A/00078/2015 se enviaron las notificaciones del Acuerdo de Audiencia Previa de 30/03/2015 y la Resolución R/01525/2015 de 09/07/2015 a la dirección A.A.A., con resultado de “Ausente en reparto” y “desconocido” respectivamente, siendo publicado el Acuerdo de Audiencia Previa en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento correspondiente entre el 27/04/2015 al 15/05/2015 y en el BOE de 01/05/2015, y la Resolución en el BOE de 24/07/2015. DOS.- Según consta en el asiento del Registro Mercantil Central correspondiente a la entidad denunciada, desde la constitución de la sociedad en fecha de 14/09/2012 hasta la fecha de 16/12/2015 el domicilio de A BIT OF YOU era A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 37.1.a
  7. n)de la LOPD señala que “son funciones de la Agencia de Protección de Datos:
  8. n)Cuantas otras le sean atribuidas por normas legales o reglamentarias. La vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI en adelante) en su art. 43.1 a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  9. d)e
  10. i)y 38.4 d),
  11. g)y
  12. h)de esta Ley. El art. 22.2 de la LSSI establece que: Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de carácter personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario. El art. 39 bis. 2 de la LSSI establece que : Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  13. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  14. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. II Mediante Resolución R/01525/2015 de 09/07/2015 se acreditó el incumplimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 de lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI y en aplicación del artículo anteriormente citado se requirió a la entidad denunciada para que adoptase las medidas oportunas tendentes a subsanar el citado incumplimiento en el plazo establecido al efecto, en concreto de un mes. A BIT OF YOU formula alegaciones en dos sentidos, uno respecto del incumplimiento del art. 22.2 LSSI y otro, en relación con la notificación edictal que entiende que no se ha realizado correctamente. Frente a ello debe señalarse que el presente procedimiento se centra en desatender en el plazo concedido al efecto, el mandato de la resolución citada, por lo que en cuanto al cumplimiento del precepto de la LSSI que se entendió incumplido no se entrara a valorar. Respecto de la notificación edictal debe señalarse que A BIT OF YOU no puede trasladar a esta Agencia su inoperancia y falta de diligencia a la hora de comunicar al Registro Mercantil Central el cambio de domicilio y pretender que se indague en otros registros públicos antes de proceder con la notificación realizada. La finalidad del Registro Mercantil es contribuir a la seguridad jurídica facilitando información necesaria y relevante sobre los sujetos que operan en el tráfico mercantil. La documentación que la denunciada aporta consiste, únicamente en una comunicación a la Agencia Tributaria respecto del cambio de domicilio fiscal que no han disfrutado de la publicidad que ofrece el Registro Mercantil, de modo que tal circunstancia podrá tener efectos entre esa Administración Tributaria y el obligado tributario pero no cabe atribuirle efectos frente a terceros. El Reglamento del Registro Mercantil (RRM) aprobado por el R.D. 1784/ 1996 -conforme al cual están obligados a inscribirse en él las sociedades mercantiles (ex artículo 81, b)- señala que “el contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.” (ex artículo 9.1).(El subrayado es de la AEPD) Por lo que respecta a la oponibilidad frente a terceros de los actos que estén sujetos a inscripción -entre los que se encuentran el cambio de domicilio- el artículo 9 del RRM establece: << 1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción. 2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.>> En la fecha en la que acontecieron las notificaciones puestas en tela de juicio, los la información que el Registro Mercantil publicaba sobre el domicilio era la que adecuadamente se utilizó en las notificaciones practicadas. Por lo tanto, al haberse enviado la notificación de los actos procesales al domicilio de la entidad en aquella fecha, en el sentido de que fue publicado el Acuerdo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 de Audiencia Previa en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento correspondiente entre el 27/04/2015 al 15/05/2015 y en el BOE de 01/05/2015, y la Resolución en el BOE de 24/07/2015 y habiéndose comprobado durante las actuaciones E/03273/2015 la inexistencia de documentación alguna que acredite el cumplimiento de lo requerido y el mantenimiento de la situación irregular de acuerdo con el art. 22.2 de la LSSI, se da la conducta tipifica y antijurídica considerada grave en el art. 44. 3
  15. i)de la LOPD consistente en: “no atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma.” A BIT OF YOU S.L.. en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución manifiesta que no consta en el expediente remitido la acreditación de los dos intentos de notificación personal que requiere la norma y por tanto, cobra aun mayor intensidad la defectuosa notificación practicada, ya que tan solo consta la anotación de “desconocido” y la fecha de un único intento. Frente a ello hay que acudir a lo dispuesto en el art. 59 de la LRJPAC que señala lo siguiente: Artículo 59 Práctica de la notificación 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. 2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. 3. (…) 4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. 5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado". Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 ciudadanos a los servicios públicos. Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el "Boletín Oficial del Estado" De acuerdo con lo señalado en el precepto y lo subrayado por esta Agencia, ha de considerarse de aplicación al presente caso el apartado 5 y no el apartado 2 que es el que prevé los dos intentos de notificación y que es el supuesto que alude A BIT OF YOU. Tanto es así que la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, la Sentencia TS (Sala Tercera, Sección 5.ª) de 28 octubre 2004, señala que «a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión "en una hora distinta" determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación» («B.O.E.» 27 diciembre 2004). TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S, 28 Oct. 2004 (Rec. 70/2003) Sentencia TS Sala 3.ª 28 Oct. (fijación de doctrina legal con respecto al art. 59.2 de L 30/1992 de 26 Nov., reformada por L 4/1999 de 13 Ene.) En conclusión, de la lectura del precepto y de la jurisprudencia citada se deduce sin asomo de duda que la obligación prevista en el apartado 2 no es de aplicación al presente supuesto, ya que no estamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que es el supuesto que recoge expresamente el apartado 2. Estamos ante el supuesto previsto en el apartado 5 del citado precepto, el domicilio donde se remitió el escrito en cuestión era el que constaba por aquella fecha en el Registro Mercantil Central, sin embargo, físicamente, no correspondía con la citada empresa en la medida en que constaba como desconocido que tras las alegaciones formuladas por A BIT OF YOU S.L.., se desprende que la razón era porque se habían mudado a otro domicilio - sin comunicarlo ni en el correspondiente registro mercantil ni a esta Agencia- razón por la que el personal del Servicio de Correos indicó el término desconocido. No puede pretender A BIT OF YOU SL atribuir a esta Agencia las consecuencias de un acto que únicamente le corresponde a la citada mercantil, como es el de comunicación de cambio de domicilio a efectos de notificaciones, que salvo otra indicación, se ha de entender como tal el que conste en el asiento correspondiente del Registro Mercantil. IIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 € a 40.000 €. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, que admite la posibilidad de reducir la cuantía de la sanción, aplicando la escala que preceda en gravedad, siempre que exista una cualificada disminución de la culpabilidad o de la antijuridicidad del hecho, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso procede, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 a), imponiendo una sanción en cuantía correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves, al concurrir los supuestos previstos en los apartados
  31. e)y
  32. h)del apartado 4 del citado artículo. Por otro lado respecto de los criterios que recoge el artículo 45.4 de la LOPD relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad en la graduación del importe de las sanciones, se determina la cuantía de la sanción en 5.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A BIT OF YOU S.L.., por una infracción del artículo 37.1
  33. n)de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 i ) de la LOPD, una multa de 5.000 € ( cinco mil euros ) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A BIT OF YOU S.L.., TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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