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PS-00284-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00284/2013 RESOLUCIÓN: R/02029/2013 En el procedimiento sancionador PS/00284/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CLINICA ISADORA, S.A., vista la denuncia presentada por COMUNIDAD DE MADRID, CONSEJERIA DE SANIDAD y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 29 de junio de 2012, escrito presentado por la Directora General de Ordenación e Inspección de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en el que dan traslado de la queja de la Presidenta de la Sociedad Española de Médicos de Atención Primaria de Madrid (SEMERGEN), Dª A.A.A. (en adelante denunciante), en el que manifiesta el malestar de los socios ante la reiterada propaganda de la Clínica Isadora especializada en la práctica de abortos. Añade, que los facultativos no entienden cómo sus datos están a disposición de estas empresas sin haber autorizado el uso de los mismos. Se adjunta con el escrito de denuncia carta remitida por Clínica Isadora, suscrita por dos facultativos, en febrero de 2012, dirigida a la denunciante, en la que consta su nombre y apellidos Médico de Familia C.S. FUENCARRAL (C/.........................1) Madrid, en dicha carta informan de lo siguiente: Asunto: Interrupción Voluntaria del Embarazo (I.V.E.) Estimada compañera: Queremos poner a vuestra disposición nuestra Clínica para llevar a cabo todas las gestiones necesarias para realizar las interrupciones voluntarias del embarazo a través del Servicio Madrileño de la Salud. La paciente sólo tiene que ponerse en contacto con nosotros (...). También queremos recordar que la Clínica Isadora está acreditada como Hospital Médico Quirúrgico para realizar IVES del primer, segundo trimestre (…) Somos colaboradores, además del SER+MAS, del SERGAS (Servicio gallego de Salud), Servicio Navarro, Instituciones Penitenciarias, (…). También, se adjunta tríptico informativo de los servicios ofertados por la Clínica Isadora. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CLINICA ISADORA, S.A., teniendo conocimiento de que: 1. En el Registro General de Protección de Datos figura inscrito el fichero denominado “CLIENTES Y/O PROVEEDORES”, con el código ***COD.1, siendo responsable la Clínica Isadora, S.A. y cuya finalidad es “gestión del fichero de datos de clientes y/o proveedores para actividad comercial”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 21 de marzo de 2013. 2. De las actuaciones realizadas en la Clínica Isadora, S.A. por la Inspección de Datos, el día 20 de marzo de 2013, se desprende lo siguiente:  El establecimiento proporciona diversos servicios sanitarios entre los que se encuentran la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE). En el ejercicio de 2010 se produjo una modificación legal en relación con la prestación de IVE, por lo que realizaron una campaña informativa dirigida a profesionales sanitarios relacionados con el IVE entre los que se encuentran médicos de familia y ginecólogos así como centros de planificación familiar.  La campaña consistió en la remisión del escrito nominativo que recibió la denunciante dirigido a las direcciones profesionales que constan en el Portal de Salud de la Comunidad de Madrid de libre acceso público a través de la página web: <www..............>. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que en el citado sitio web se selecciona las siguientes opciones: “libre elección sanitaria”, “centro de atención primaria: Fuencarral” y a continuación la opción de “profesionales de medicina de familia”, visualizándose como respuesta una relación de profesionales de Medicina de Familia entre los que se encuentran los datos de Dª A.A.A.” con categoría profesional de Medicina de Familia en horario de tarde y figurando como domicilio del centro la (C/.........................1). En la cláusula Aviso Legal del sitio web se indica, entre otros, lo siguiente: El acceso al Portal, así como el uso que pueda hacerse de la información que contiene, son de la exclusiva responsabilidad del usuario. La Comunidad de Madrid no se responsabilizara de ninguna consecuencia, daño o perjuicio que pudieran derivarse de este acceso o uso de información”. Dichas circunstancias se detallan en el apartado 4 del Acta de Inspección y en el documento adjunto nº 3.  Los datos de los destinatarios, profesionales de la medicina, a los que se remitió el escrito informativo fueron incluidos en el fichero denominado “CLIENTE Y/O PROVEEDORES” que el establecimiento tiene inscrito en el Registro General de Protección de Datos. Los Inspectores de la AEPD han verificado que el citado fichero tiene la siguiente tipología de información: nombre, apellidos, especialidad sanitaria, centro de salud y dirección postal. También, se ha comprobado que el fichero contiene 3627 registros entre los que se encuentra uno con los datos de la denunciante con el siguiente contenido: A.A.A., MEDICO DE FAMILIA, C.S. FUENCARRAL, (C/.........................1) MADRID. Dichas circunstancias constan en el apartado 3 del Acta de Inspección y en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 documento adjunto nº 2.  Hasta la fecha no tienen constancia de que ningún destinatario de la campaña informativa se haya dirigido a la entidad al objeto de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición en los términos especificados en la Ley Orgánica 15/1999. 3. Por parte de la Inspección de Datos se ha verificado que en el Portal de Salud de la Comunidad de Madrid <www.madrid.org>, en la opción Libre Elección Sanitaria, se indica, entre otros, que “La Consejería de Sanidad a través de esta página, pone a disposición de los ciudadanos información acerca de los centros y profesionales del sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid, para que puedan decidir dónde y quién les prestará la atención que necesitan”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 15 de abril de 2013. TERCERO: Con fecha 26 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CLINICA ISADORA, S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción de los artículos 4.1 y 6 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3

  1. b)y 44.3
  2. c)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, CLINICA ISADORA, S.A. que presento escrito de alegaciones en el que reconocía la responsabilidad en la comisión de las infracciones de la LOPD, y solicita la aplicación de los criterios de graduación previstos en el art. 45.4 de la LOPD. QUINTO: En fecha de 19/07/2013 se incorporó como prueba documental y se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por COMUNIDAD DE MADRID, CONSEJERIA DE SANIDAD y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante CLINICA ISADORA, S.A. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07260/2012 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00284/2013 presentadas por CLINICA ISADORA, S.A. y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Durante el mes de febrero del año 2012, CLINICA ISADORA, S.A. remitió publicidad postal de sus servicios a distintos facultativos del Servicio Madrileño de Salud, entre los que se encuentra A.A.A., a fin de que les derivaran pacientes en el supuesto de Interrupción Voluntaria del Embarazo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 DOS.- En el envío publicitario constaban nombre y apellidos, especialidad y domicilio profesional. TRES.- Los datos utilizados para el envío postal fueron extraídos del sitio web www............... En el Portal de Salud de la Comunidad de Madrid <www.madrid.org>, en la opción Libre Elección Sanitaria, se indica, entre otros, que “La Consejería de Sanidad a través de esta página, pone a disposición de los ciudadanos información acerca de los centros y profesionales del sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid, para que puedan decidir dónde y quién les prestará la atención que necesitan”. CUATRO.- CLINICA ISADORA es titular de un fichero contiene 3627 registros entre los que se encuentra uno con los datos de la denunciante con el siguiente contenido: A.A.A., MEDICO DE FAMILIA, C.S. FUENCARRAL, (C/.........................1) MADRID. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III El propio artículo 3 en su apartado
  4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento. Art 43 LOPD, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso estamos ante el tratamiento de datos personales de la denunciante cuyo responsable es CLINICA ISADORA, S.A. ostentando así una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 IV Dispone el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. En el presente caso, ha resultado probado que los datos utilizados por la entidad denunciada provienen del sitio web www.madrid.org y <www..............>, donde se indica “La Consejería de Sanidad a través de esta página, pone a disposición de los ciudadanos información acerca de los centros y profesionales del sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid, para que puedan decidir dónde y quién les prestará la atención que necesitan En la cláusula Aviso Legal del sitio web se indica, entre otros, lo siguiente: El acceso al Portal, así como el uso que pueda hacerse de la información que contiene, son de la exclusiva responsabilidad del usuario. La Comunidad de Madrid no se responsabilizara de ninguna consecuencia, daño o perjuicio que pudieran derivarse de este acceso o uso de información”. A la vista del tratamiento de datos que realizó CLINICA ISADORA, atendiendo al origen de los mismos y a la razón de ser del listado de profesionales en la citada web, que no es otra que posibilitar al ciudadano la libre elección de médico, se concluye que CLINICA ISADORA vulneró el principio de finalidad en el tratamiento de los datos. V Dispone el artículo 6 de la LOPD: 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. En el caso analizado, los datos que constan en el sitio web tienen su origen en la relación laboral de sus titulares con la administración de la Consejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la finalidad de su exposición es la señalada anteriormente. Por tanto, difícilmente CLINICA ISADORA, tiene legitimación, consentimiento o causa que lo dispense, para tratar los datos de éstos atendiendo a la finalidad perseguida. VI El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado por los interesados, dicho consentimiento inequívoco, corresponde acreditarlo a la parte que efectúa el tratamiento o justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” En definitiva, en atención al juego de la prueba en el procedimiento sancionador, es decir, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la infracción, esto es, el tratamiento de datos (que probó la Agencia), y a la parte imputada, el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que CLINICA ISADORA contaba con el consentimiento o que concurrían alguno de los supuestos del art. 6.2 de la LOPD. VII El art. 44.3. C) de la LOPD considera infracción grave, Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave El art. 44.3
  6. c)de la LOPD considera infracción grave, “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales para finalidades incompatibles y no previstas por sus titulares y la exigencia del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas VIII Dispone el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto,: (…), cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 En tal caso, y siempre que no exista regulación específica para resolver este concurso ideal de infracciones, se aplicaría la técnica jurídica penal propia del concurso ideal de delitos (STS´s de 9 de junio de 1999 y de 10 de marzo de 2003). El precepto exige, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Lo que concurre en el caso examinado pues una única acción, es decir, el tratamiento de los datos de las personas que constan en el sitio web, vulnera el principio de finalidad y el principio del consentimiento. Es decir, no pueden disgregarse una respecto de la otra, pues si los datos hubieran sido tratados para la finalidad determinada previamente, no existiría vulneración del principio del consentimiento. A falta de regulación específica, la solución dada por la jurisprudencia contencioso-administrativa. Basándose en las previsiones del art. 77 del Código Penal, es la de imponer la sanción correspondiente a la infracción más grave endureciéndola, es decir, aplicándola en su mitad superior (regla de la aspiración o exasperación). No obstante lo anterior, en atención a que ambas infracciones son tipificadas de igual gravedad, se impone la sanción por la comisión de una. IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 1 a 5, establece, según la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el presente caso, la entidad denunciada ha reconocido su responsabilidad, y de acuerdo con los establecido en el art. 45.5 d), procede la aplicación del art. 45.5 de la LOPD, e imponer la sanción dentro del intervalo de las calificadas como leve. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 45.4 LOPD en especial la ausencia de intencionalidad y de beneficios obtenidos, y por otra parte la concurrencia del concurso de infracciones ex art 4.4 RD 1389/1993, de 4 de agosto, procede imponer por la infracción del art. 6 de la LOPD una sanción en la cuantía de 5.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CLINICA ISADORA, S.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  22. c)de dicha norma, una multa de 5000 € (cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CLINICA ISADORA, S.A. y a COMUNIDAD DE MADRID, CONSEJERIA DE SANIDAD. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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