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PS-00284-2016

1/22 Procedimiento Nº PS/00284/2016 RESOLUCIÓN: R/03025/2016 En el procedimiento sancionador PS/00284/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades DON DETALLE, S.L., y VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 8 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que ha recibido en su domicilio una carta publicitaria, no estando su nombre ni dirección en ninguna fuente de datos de acceso público y no teniendo relación con las empresas que aparecen en la publicidad. El origen de los datos son ficheros de la empresa VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L. (en adelante VELSAM). Aporta copia de la publicidad recibida donde se la cita para un acto publicitario a celebrar el 9 o 10 de julio de 2015 en el Hotel Ercilla de Bilbao). En el encabezamiento figura un anagrama y el texto “DON DETALLE” . SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VELSAM, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/5953/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Realizada la búsqueda de datos asociados a la denunciante en páginas blancas publicadas en Internet de abonados al servicio telefónico, no se encuentran resultados con fecha 2/10/2015. Solicitada a VELSAM documentación acreditativa del origen de los datos de la afectada, utilizados para la remisión de la publicidad en cuestión, cuya copia se ha adjuntado al requerimiento de información realizado, así como acreditación del consentimiento, el representante de esa entidad indica que, tal y como indicó en el PS/139/2015, es una persona de avanzada edad con problemas de salud que le impide realizar la búsqueda de la documentación solicitada. Indica que los datos de la afectada deben encontrarse registrados en el fichero PROSPECCION COMERCIAL que VELSAM tiene declarado en la Agencia, y que los datos han sido obtenidos por VELSAM de los propios interesado con su consentimiento y de fuentes accesibles al público. Indica que cuando pueda disponer de ayuda para localizar la documentación la pondrá a disposición de la Agencia. Aporta copia del contrato suscrito con el beneficiario de la publicidad (DON DETALLE SL) para la prestación de los servicios, de fecha 12/06/2015, copia de la orden de trabajo y de la factura emitida. Indica que DON DETALLE S.L. encomienda a VELSAM C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 la realización de la citada campaña , siendo VELSAM la responsable del fichero y la única entidad que decide los parámetros de los destinatarios de la campaña comercial. En el contrato se detalla que “VELSAM declara y garantiza que los datos de carácter personal registrados en el fichero de su responsabilidad, han sido recabados directamente de fuentes accesibles al público o facilitados por los propios interesados con su consentimiento, para llevar a cabo el tratamiento de los citados datos personales con el fin de enviar información sobre productos y servicios comercializados por empresas pertenecientes a los sectores de actividad de ventas a distancia, publicidad directa, telecomunicaciones, financiero, textil, editoriales, formación, ocio, gran consumo, automoción, energía y agua, ONG, productos de salud/fitness/adelgazantes/naturales, ….” Con fecha 16 de octubre de 2015 se recibe un correo electrónico en esta Inspección de Datos procedente del denunciante con el siguiente texto: “Quería dejar constancia a través de este correo, de que en el citado procedimiento del asunto E/05955/2015 sobre la empresa velsam, se me ha presentado en la dirección de mi casa el 15 de Octubre de 2015, sobre las 16:45 horas, una persona que dice relacionarse con esta empresa de Barcelona y me ha tenido durante 45 minutos hablando para entregarme una carta firmada por el administrador diciendo que cancelaban todos mis datos. La justificación que ha dado es que, como casualmente vive en mi barrio, ha pasado a entregarme personalmente esa carta. Podía haberla metido en el buzón, pero no lo ha hecho. Además ha dicho que volvería de nuevo el Lunes 19. Parece que insistía en un asunto de una firma. Yo no he firmado nada. Los datos que me dio son: Nombre: B.B.B. Dirección: (C/...1) Pero no me quiso dar su número de teléfono. Como ha insistido tanto en que puede que no aparezca el papel, y en el daño de la cuantía de la multa que le puede caer a la empresa de Barcelona, he decidido dejarles constancia de estos hechos para que me aconsejen qué hacer. Tengo temor ante cualquier venganza por motivo de que se les imponga una sanción, ya que sin saberlo, han invadido la intimidad de mi hogar a nivel físico e incluso han tenido la posibilidad de realizar cualquier registro digital de la conversación o la situación. Es decir, no han avisado de dicha visita previamente ni telefónicamente, ni tan siquiera llamaron al portero automático del portal de mi vivienda. Directamente a mi puerta.” TERCERO: Con fecha 22 de junio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a DON DETALLE, S.L., (en adelante DON DETALLE) y a VELSAM, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, DON DETALLE formuló las siguientes alegaciones: 1. En el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador no se aporta copia del documento que adjunta el denunciante para comprobar el tipo de envío publicitario, y si los datos de la denunciante aparecen en lugares de acceso público, tales como el buzón de la denunciante, censo promocional y boletines oficiales. 2. En ningún momento maneja o utiliza los datos personales, no como responsable del fichero, ni como encargado del tratamiento como se refleja en el contrato suscrito con VELSAM. 3. Aplicación subsidiaria del apercibimiento. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, VELSAM formuló las siguientes alegaciones: 1. No se le ha proporcionado copia del expediente solicitada para poder efectuar las alegaciones procedentes. 2. Es una empresa dedicada al marketing directo, especializada en la realización de campañas de publicidad contratadas por sus clientes, mediante la prestación de los servicios de manipulación, distribución, impresión y normalización necesarios para la ejecución de tales campañas. DON DETALLE contrató a VELSAM la realización de una campaña consistente en el envío de cartas publicitarias a 11.262 personas residentes en el municipio de Bilbao. A tal efecto VELSAM realiza una selección de los registros de datos de los destinatarios de la campaña publicitaria de acuerdo con los criterios de selección y parámetros identificativos fijados y determinados por VELSAM previamente obteniendo los campos relativos a nombre, apellidos, dirección, código postal, población y provincia del fichero denominado “PROSPECCION COMERCIAL” del que es responsable VELSAM. Todos los servicios contratados para lograr la ejecución de la campaña publicitaria han sido realizados, única y exclusivamente por VELSAM, no interviniendo DON DETALLE, ni teniendo en ningún caso, acceso directo o indirecto al citado fichero, ni a los datos relativos a los destinatarios de la campaña publicitaria. VELSAM es la única que ha decidido las variables utilizadas para identificar al público objetivo y destinatario de la campaña publicitaria que ha permitido acotar los destinatarios individuales de dicha campaña, entre los que figura la denunciante, conforme a lo regulado en el artículo 46.
  2. b)del RLOPD, siendo por tanto VELSAM la responsable del tratamiento, además de responsable del fichero. 3. Solicita prueba testifical consistente en interrogatorio de preguntas a D. B.B.B.. SEXTO: En fecha 17/11/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VELSAM una multa de 50.000 €, y a DON DETALLE una multa de 40.001 €, en ambos casos por infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta DON DETALLE formuló las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 1ª. DON DETALLE en ningún momento maneja o utiliza datos de carácter personal según el contrato mercantil suscrito con VELSAM. Tampoco es responsable del fichero o tratamiento, dado que es VELSAM la entidad que tiene tal condición. VELSAM ha reconocido expresamente que fue ella la entidad que definió totalmente y de forma absoluta los parámetros identificativos de los destinatarios, siendo VELSAM la que establece esos parámetros decidiendo totalmente sobre cómo realizar la campaña y la forma de llevarla a cabo. 2ª. DON DETALLE actuó con la diligencia debida comprobando que los ficheros de VELSAM se encontraban válidamente registrados, que cumplían con la normativa vigente en cuanto a su creación, amén de haber introducido expresamente la cláusula cuarta del contrato en el cual se reconoce por VELSAM que el fichero cumple todos los parámetros legales. Por tanto no cabe hablar de culpabilidad en el caso. 3ª. Aplicación del principio de proporcionalidad entre la sanción propuesta y el perjuicio causado. 4ª. Aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD y graduación de la sanción conforme a los siguientes hechos: - La infracción materialmente ha sido realizada por VELSAM. VELSAM ha reconocido su culpabilidad. No se ha acreditado el beneficio obtenido por la comisión de la infracción. En todo caso la sanción propuesta de 40.000 € es desproporcionada con respecto al posible daño causado. No existe reincidencia, ni intencionalidad. OCTAVO: Notificada la propuesta VELSAM formuló las siguientes alegaciones: 1ª. Vulneración del artículo 24 de la Constitución al denegar la prueba practicada. Denegación efectuada en atención a lo dispuesto en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y la LRJPAC, normas que se encuentran derogadas desde fecha 02/10/2016 por la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 2ª. VELSAM es la única responsable del fichero y del tratamiento de los datos personales de la denunciante. DON DETALLE no ha tenido ninguna participación en el tratamiento de los datos personales de la denunciante por las siguientes razones: - DON DETALLE no ha tenido nada que ver en la decisión de acotar como destinatarios de la campaña publicitaria a personas residentes en el municipio de Bilbao, ya que éste ha sido fijado por VELSAM que, como es habitual en todas las campañas encomendadas por sus clientes, se encarga de toda la organización y realización de los servicios de marketing directo necesarios para la realización de la campaña publicitaria, lo que incluye: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22
  3. a)La selección de los registros de datos personales de su fichero PROSPECCION COMERCIAL, dependiendo de los lugares que VELSAM tenga a su disposición para la organización del evento publicitado y convocatoria de los asistentes. Al respecto, para llevar a cabo dicha selección, VELSAM propone una serie de lugares (hoteles, centros, etc), en este caso el Hotel Ercilla, para organizar y convocar a los asistentes (destinatarios de los envíos publicitarios) y, en función de los lugares de los que disponga, VELSAM decide y determina el parámetro identificativo de la residencia de los destinatarios de las campañas publicitarias encomendadas. En este caso, estando disponible el Hotel Ercilla de Bilbao, decide, fija y determina la ciudad de Bilbao como lugar de residencia de los destinatarios de la campaña publicitaria de DON DETALLE, por lo que es VELSAM quién acota el parámetro identificativo del lugar de residencia de los destinatarios de la publicidad, entre los que se encuentra la denunciante.
  4. b)VELSAM se encarga de la impresión, personalización, manipulación y distribución de los envíos publicitarios de las campañas encomendadas por sus clientes, y de la entrega de los obsequios a los asistentes por acudir al evento publicitado. - DON DETALLE no ha creado el fichero PROSPECCION COMERCIAL ni ha decidido, en ningún momento, sobre su uso, contenido y finalidad del tratamiento de los datos personales registrados en el mismo, ni del tratamiento de los datos personales de la denunciante. - DON DETALLE no ha decidido ninguno de los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de este procedimiento, por lo que no existe razón para determinar que ostenta la condición de responsable del tratamiento de los datos de la denunciante. 3º. VELSAM reconoce su culpabilidad al no estar en disposición de acreditar en consentimiento de la denunciante para tratar sus datos personales, ni el origen de dichos datos personales utilizados para realizar el envío publicitario objeto de denuncia. 4º. Aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD en atención a que se trata de un hecho puntual, de una infracción no continuada pues no consta ningún envío publicitario más que el denunciado, y que no se ha acreditado beneficio alguno por el hecho causante de la infracción, ni la naturaleza de los perjuicios causados a la denunciante. Debe añadirse que VELSAM cumple con los deberes impuestos por la LOPD como son la inscripción del fichero PROSPECCION COMERCIAL en el Registro General de Datos de la AEPD, que satisface a los usuarios los derechos ARCO, y que no existe reincidencia por la comisión de infracción del artículo 6.1 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 08/07/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que manifiesta que ha recibido en su domicilio una carta publicitaria, no estando su nombre ni dirección en ninguna fuente de datos de acceso público y no teniendo relación con las empresas que aparecen en la publicidad. El origen de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 datos son ficheros de la empresa VELSAM. SEGUNDO: La denunciante adjuntó a su denuncia copia de una carta en cuyo encabezamiento figura su nombre, apellidos y dirección postal completa (Grupo XXXX Bilbao, Vizcaya). En el encabezamiento figura además el texto “Centro de Fisioterapia y Osteopatía Ancares” y el anagrama y texto “DON DETALLE”. La carta tiene, entro otro, el siguiente contenido: “Estimada A.A.A. Tenemos el placer de comunicarle el acuerdo de colaboración entre Don Detalle y la Clínica de Fisioterapia Ancares, especializada en terapias para el dolor. En esta ocasión tenemos un producto que se ha desarrollado gracias a esta colaboración y que se utiliza habitualmente en centros de fisioterapia. Nos gustaría que viniese a conocerlo. Solamente por acudir, le obsequiaremos con un FANTASTICO REGALO SORPRESA. ….. El acto se celebrará en: LUGAR: HOTEL ERCILLA (C/...2) ***CP.1 Bilbao FECHA: Jueves 9 o viernes 10 de julio HORA: Mañana: 9:00 y 11:00 horas Tarde: 16:30 y 18:30 horas (Aforo limitado a 40 personas) …” En el pie de la carta se informa a la denunciante “… que su dirección y datos de contacto han sido obtenidos de fuentes de acceso público y/o de cedentes a los que dio su consentimiento, formando parte de los ficheros de VELSAM distribuciones publicitarias, S.L., para las prospecciones comerciales que contratan nuestros clientes…” TERCERO: Los datos de la denunciante no figuran en el repertorio de abonados al servicio telefónicos “páginas blancas” de internet según búsqueda efectuada en fecha 02/10/2015. CUARTO: En fecha 12/06/2015 VELSAM y DON DETALLE (el CLIENTE) suscribieron un “CONTRATO DE ENCARGO DE CAMPAÑA PUBLICITARIA”, con entre otro, el siguiente contenido EXPONEN I) Que VELSAM es una entidad mercantil constituida de acuerdo con la legislación española, y conforme a su objeto social se dedica a la gestión de bases de datos y distribución publicitaria. II) Que CLIENTE es una entidad mercantil constituida de acuerdo con la legislación española y conforme a su objeto social, se dedica a intermediarios del comercio de productos diversos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 III) Que VELSAM es responsable de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal denominado PROSPECCION COMERCIAL (en adelante el Fichero), que se encuentra inscrito a su nombre en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos. IV) Que CLIENTE está interesado en contratar los servicios que VELSAM está en disposición de prestar y que son descritos en la Cláusula Objeto del presente contrato. V) Que en virtud de los antecedentes expuestos, las partes se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para otorgar el presente CONTRATO DE ENCCARGO DE CAMPAÑA PUBLICITARIA en base a las siguientes. CLAUSULAS Primera.- Definiciones. En el presente Contrato, las siguientes expresiones se entenderán, obligarán, contendrán e incluirán todo lo definido en adelante - Datos de carácter personal: Toda información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisión, concernientes a personas físicas identificadas o identificables. A efectos del presente Contrato, se considerarán datos de carácter personal los relativos al nombre, apellidos y dirección registrados en el fichero responsabilidad de VELSAM. - Responsable del fichero: Persona jurídica de naturaleza privada que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. A efectos del presente Contrato, la entidad mercantil VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L. tendrá la consideración de responsable del fichero. - Responsable del tratamiento: Persona jurídica de naturaleza privada que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. A efectos del presente Contrato la entidad mercantil VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L. tendrá la consideración de responsable del tratamiento por ser la entidad que fija y determina los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria contratada por CLIENTE. - Interesados: personas físicas titulares de los datos de carácter personal objeto de tratamiento. A efectos del presente Contrato, las personas físicas destinatarias de los envíos correspondientes a la campaña publicitaria contratada por CLIENTE a VELSAM en virtud del presente Contrato. - Parámetros identificativos: las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicias que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma. A C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 efectos del presente Contrato, las variables utilizadas por VELSAM para identificar a las personas físicas destinatarias de los envíos correspondientes a la campaña publicitaria contratada por CLIENTE a VELSAM en virtud del presente Contrato. - Fuentes accesibles al público: a electos del presente Contrato solo tendrán esa consideración las descritas en el articulo 7 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Dalos de Carácter Personal:
  5. a)el censo promocional regulado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal;
  6. b)las guías de servicios de comunicaciones electrónicas en los términos previstos por su normativa específica;
  7. e)las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, titulo, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo;
  8. d)los diarios y boletines oficiales;
  9. e)los medios de comunicación oficial Tercera.- Objeto Constituye el objeto del presente Contrato la prestación por parte de VELSAM a favor de CLIENTE de los siguientes servicios encomendados por CLIENTE a VELSAM: 1) Realización de una campaña publicitaria de los productos y servicios de CLIENTE consistente en el envío de cartas publicitarias, dirigida a 11.262 personas residentes en el municipio de Bilbao en Vizcaya. Registros cuyos datos personales están contenidos en el Fichero responsabilidad de VELSAM. Para la prestación de este servicio, VELSAM llevará a cabo la selección de los registros contenidos en el Fichero, conforme a los criterios de selección y parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña fijados y determinados previamente por VELSAM, obteniendo en dicho proceso los siguientes campos de datos:  Nombre, apellidos, dirección, población y provincia 2) código postal, Servicios de manipulado consistentes en:  Manipulación del material publicitario (cartas promoción directa en el Hotel Ercilla, en Bilbao, los días, 8, 9 y 10 de julio.  Personalización de los datos de carácter personal registrados en el Fichero responsabilidad de VELSAM mediante impresión de tipo ink-jet en carta.  Plegado de un documento en tríptico.  Inserción de un documento en sobre americano.  Clasificación de los envíos por poblaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22  Franqueo (tasas en correos) con máquina y atado del conjunto en correos.  Entrega y Depósito en la C.A.M. (Central Admisiones Masivas) de Correos. En ningún momento CLIENTE tendrá acceso al fichero responsabilidad de VELSAM ni a los datos de carácter personal registrados en el citado Fichero. Por todo ello, los datos registrados en el citado Fichero serán tratados sólo y executivamente por VELSAM para cumplir con el objeto del presente contrato. Cuarta.- Obligaciones de las partes. .- Obligaciones de VELSAM Por medio de la presente Cláusula. VELSAM declara y garantiza a CLIENTE: 1) Que VELSAM prestará los servicios contratados por CLIENTE mediante la utilización del Fichero, siendo VELSAM la única responsable de tales datos, de su captación, tratamiento, mantenimiento y actualización. Que los datos de carácter personal registrados en el Fichero responsabilidad de VELSAM y que serán utilizados por esta empresa para la realización de la campaña publicitaria contratada por CLIENTE, han sido recabados cumpliendo en todo momento con las exigencias de la LOPD y RLOPD. En este sentido, VELSAM declara y garantiza que los datos de carácter personal registrados en el Fichero de su responsabilidad, han sido recabados directamente de fuentes accesibles al público o facilitados por los propios interesados con su consentimiento, para llevar a cabo el tratamiento de los citados datos personales con el fin de enviar información sobre productos y servicios comercializados por empresas pertenecientes a los sectores de actividad de ventas a distancia, publicidad directa, telecomunicaciones financiero, textil, editoriales, formación, ocio, gran consumo, automoción, energía y agua. ONG, productos de salud/fitness/,adelgazantes/naturales, complementos alimenticios, concursos, juegos de azar, seguros, videncias, astrología y esoterismo, para la realización por parte de dichas empresas de campañas publicitarias de sus productos y servicios. 2) Que no utilizará para la campaña publicitaria encomendada por CLIENTE los datos de las personas físicas que no hayan autorizado el tratamiento de sus datos personales para el envió de información sobre productos y servicios comercializados por las empresas pertenecientes a los sectores de actividad mencionados en el párrafo anterior. 3) Que incluirá, de forma claramente legible, en cada uno de los envíos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 correspondientes a la campaña publicitaria contratada por cliente y que se dirigen a los titulares de los datos de carácter personal registrados en el Fichero, la siguiente leyenda informativa: “En cumplimiento con lo dispuesto en la Ley 15/1999, de 15 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal, le informamos de que su dirección v datos de contacto han sido obtenidos de fuentes de acceso público y/o de cedentes a los que dio su consentimiento, formando parte de los ficheros de VELSAM distribuciones publicitarias. S.I.. para las prospecciones comerciales que contratan nuestros clientes. En cualquier caso, si en el futuro usted no desea recibir más información, o quiere ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación v oposición respecto a sus datos personales, deberá dirigirse por escrito a VELSAM. Rambla Catalunya 19, 6, 08007 Barcelona.”.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  10. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo, cabe pronunciarse respecto de la prueba solicitada por VELSAM consistente en el testimonio de D. B.B.B. en relación con las manifestaciones de la denunciante afirmando que dicha persona, en nombre y representación de VELSAM, se personó en su domicilio intentándole hacer entrega de una carta en la que la entidad le informaba de la cancelación de sus datos. En este sentido debe declararse la improcedencia de la citada prueba por cuanto nula incidencia tendría en la determinación de los hechos e infracción imputada a VELSAM, que no son otros que el tratamiento de los datos personales de la denunciante existentes en su base de datos, sin que se haya acreditado, o bien el consentimiento de la misma para su tratamiento, o bien que los mismos fueron obtenidos por VELSAM de fuentes de acceso público. En consecuencia, en razón a lo que dispone el artículo 17.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, el órgano instructor podrá rechazar, de forma motivada, aquellas pruebas cuya práctica no estime procedentes en los términos previstos en el artículo 137.4 de la LRJPAC. En razón de lo expuesto, se declara la improcedencia de la realización de prueba testifical solicitada. En este punto aclarar a VELSAM que el presente procedimiento se inició por acuerdo de la Directora de la AEPD de fecha 22/06/2016, y tanto el del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, como la LRJPAC, citados anteriormente son plenamente aplicables al mismo por cuanto la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor desde fecha 02/10/2016, establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 “Disposición transitoria tercera Régimen transitorio de los procedimientos
  11. a)A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.” III El presente procedimiento se circunscribe a determinar la existencia de consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales utilizados para el envío de una carta para acudir a un evento publicitario de DON DETALLE, datos que fueron obtenidos de ficheros de VELSAM. Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. En el presente caso nos encontramos con el tratamiento de datos de la denunciante (nombre y apellidos y dirección postal contenidos en un fichero de VELSAM) efectuado con fines comerciales por cuanto es objeto de su denuncia la carta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 que recibió invitándola a un evento publicitario de DON DETALLE. En este sentido la LOPD regula de modo específico este tipo de tratamientos: “Artículo. 30 Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial: 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A ello debe añadirse lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” (artículos 45 y siguientes) del Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD): “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  12. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  13. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  14. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, deberá informarse al interesado en cada comunicación que se le dirija del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse. A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos. Así pues tanto la LOPD como, más en concreto, su RLOPD, establece que el tratamiento de datos con fines comerciales sólo es posible cuando los mismo figuren en fuentes de acceso público y enumeran una relación cerrada (“numerus clausus”) de las denominadas fuentes de acceso público, es decir de los datos contenidos en ficheros para los cuales, no es que sea necesario consentimiento para ser consultados, sino que no se exige el mismo para su tratamiento o cesión. Así el artículo 3.
  15. f)de la LOPD define C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 como “Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación”, y el artículo 7.1 del RLOPD dispone que sólo tendrán el carácter de fuentes accesibles al público: “
  16. a)El censo promocional, regulado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
  17. b)Las guías de servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su normativa específica.
  18. c)Las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.
  19. d)Los diarios y boletines oficiales.
  20. e)Los medios de comunicación social.” Conforme a lo expuesto, caso que los datos personales no procedan de fuentes de acceso público sólo es posible su tratamiento si el interesado ha otorgado su consentimiento a tal efecto, esto es, para fines comerciales y conocimiento de los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. En el presente caso los datos de la denunciante utilizados para el envío publicitario objeto de denuncia procedían del fichero “PROSPECCION COMERCIAL” del cual es responsable VELSAM, entidad que no ha acreditado el origen de los mismos, esto es, si estos procedían de las fuentes de acceso público citadas, o, en caso contrario, si contaba con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales. Por su parte, el artículo 46 del RLOPD establece lo siguiente: “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  21. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
  22. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
  23. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso nos encontramos con una campaña publicitaria encargada por DON DETALLE a VELSAM, esto es, el supuesto contemplado en el citado artículo 46.2 RLOPD, conforme a cuyas reglas deberá determinarse la entidad responsable del tratamiento de los datos de la denunciante. En este punto debemos acudir a lo establecido en el contrato suscrito en fecha 12/06/2015 entre VELSAM y DON DETALLE (el CLIENTE), y así el “CONTRATO DE ENCARGO DE CAMPAÑA PUBLICITARIA”, señala que: “III) Que VELSAM es responsable de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal denominado PROSPECCION COMERCIAL (en adelante el Fichero), que se encuentra inscrito a su nombre en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos. Primera.- Definiciones. … Responsable del fichero: Persona jurídica de naturaleza privada que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. A efectos del presente Contrato, la entidad mercantil VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L. tendrá la consideración de responsable del fichero. - Responsable del tratamiento: Persona jurídica de naturaleza privada que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. A efectos del presente Contrato la entidad mercantil VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L. tendrá la consideración de responsable del tratamiento por ser la entidad que fija y determina los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria contratada por CLIENTE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 - Parámetros identificativos: las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicias que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma. A efectos del presente Contrato, las variables utilizadas por VELSAM para identificar a las personas físicas destinatarias de los envíos correspondientes a la campaña publicitaria contratada por CLIENTE a VELSAM en virtud del presente Contrato. … Tercera.- Objeto Constituye el objeto del presente Contrato la prestación por parte de VELSAM a favor de CLIENTE de los siguientes servicios encomendados por CLIENTE a VELSAM: 1) Realización de una campaña publicitaria de los productos y servicios de CLIENTE consistente en el envío de cartas publicitarias, dirigida a 11.262 personas residentes en el municipio de Bilbao en Vizcaya. Registros cuyos datos personales están contenidos en el Fichero responsabilidad de VELSAM. Para la prestación de este servicio, VELSAM llevará a cabo la selección de los registros contenidos en el Fichero, conforme a los criterios de selección y parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña fijados y determinados previamente por VELSAM, obteniendo en dicho proceso los siguientes campos de datos:  Nombre, apellidos, dirección, población y provincia código postal, … En ningún momento CLIENTE tendrá acceso al fichero responsabilidad de VELSAM ni a los datos de carácter personal registrados en el citado Fichero. Por todo ello, los datos registrados en el citado Fichero serán tratados sólo y executivamente por VELSAM para cumplir con el objeto del presente contrato. Cuarta.- Obligaciones de las partes. .- Obligaciones de VELSAM Por medio de la presente Cláusula. VELSAM declara y garantiza a CLIENTE: 1) Que VELSAM prestará los servicios contratados por CLIENTE mediante la utilización del Fichero, siendo VELSAM la única responsable de tales datos, de su captación, tratamiento, mantenimiento y actualización. Que los datos de carácter personal registrados en el Fichero responsabilidad de VELSAM y que serán utilizados por esta empresa para la realización de la campaña publicitaria contratada por CLIENTE, han sido recabados cumpliendo en todo momento con las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 exigencias de la LOPD y RLOPD. En este sentido, VELSAM declara y garantiza que los datos de carácter personal registrados en el Fichero de su responsabilidad, han sido recabados directamente de fuentes accesibles al público o facilitados por los propios interesados con su consentimiento, para llevar a cabo el tratamiento de los citados datos personales con el fin de enviar información sobre productos y servicios comercializados por empresas pertenecientes a los sectores de actividad de ventas a distancia, publicidad directa, telecomunicaciones financiero, textil, editoriales, formación, ocio, gran consumo, automoción, energía y agua. ONG, productos de salud/fitness/,adelgazantes/naturales, complementos alimenticios, concursos, juegos de azar, seguros, videncias, astrología y esoterismo, para la realización por parte de dichas empresas de campañas publicitarias de sus productos y servicios. En este punto debemos analizar que entidad es la responsable del fichero en donde se encontraban los datos de la denunciante utilizados para el envío publicitario, así como cuál fue la entidad responsable del tratamiento de datos efectuado para realizar el envío de la carta publicitaria y, en su caso la entidad encargada del tratamiento de los datos. Recordar que el art. 3 apartados
  24. d)y
  25. g)de la LOPD define: “Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” “Encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.” Dispone el art. 5.1.
  26. i)del RLOPD que el encargado del tratamiento es La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio. Por su parte el art. 5.1.
  27. q)del citado RDLOPD establece que el responsable del fichero o del tratamiento es “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados.” La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados del tratamiento (art. 43), “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley” concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.
  28. d)y 3.g). Por tanto, ambas figuras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Analizaremos a continuación la responsabilidad de VELSAM y DON DETALLE en la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se les imputa. En el presente caso debe considerarse a VELSAM responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD en atención a su doble condición de: A) responsable del fichero “PROSPECCION COMERCIAL” en el que se encontraban los datos de la denunciante utilizados para el envío comercial denunciado y que no ha acreditado su origen en fuentes de acceso público, o en su caso, el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos con fines publicitarios o comerciales. B) responsable del tratamiento por cuanto el contrato suscrito con DON DETALLE identifica como tal a VELSAM al establecer que es la entidad que fija y determina los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria contratada por DON DETALLE. En cuanto a la responsabilidad de DON DETALLE en la infracción del artículo 6.1, debe rechazarse sus alegaciones en el sentido de no ser responsable del fichero, ni del tratamiento de los datos por cuanto el mismo fue efectuado única y exclusivamente por VELSAM como así recoge el contrato suscrito entre ambas entidades, en el cual se explicita que VELSAM era, tanto la responsable del fichero donde se encontraban los datos de la denunciante, como la responsable del tratamiento, pues fue VELSAM la fijó y determinó los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria. Recordar que el artículo 5.1.
  29. q)del RLOPD establece que “el responsable del fichero o del tratamiento es Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. La actuación de DON DETALLE debe ser encuadrada en la figura de responsable del tratamiento, y ello por dos razones: A) DON DETALLE, si bien no efectuó el tratamiento material de los datos de la denunciante, si decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento habida cuenta que fue la entidad que encargó a VELSAM la campaña publicitaria en la que se enmarca el envío publicitario objeto de denuncia. B) DON DETALLE fijó al menos un parámetro identificativo de los destinatarios de la campaña comercial que encargó a VELSAM, por cuanto el contrato suscrito entre ambas entidades establecía que DON DETALLE encomendaba a VELSAM “….el envío de cartas publicitarias, dirigida a 11.262 personas residentes en el municipio de Bilbao en Vizcaya.”. Por tanto DON DETALLE determinó que el ámbito geográfico de la campaña debía circunscribirse a residentes del municipio del Bilbao. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 En este punto VELSAM alega la ausencia de responsabilidad de DON DETALLE por cuanto manifiesta que fue la propia VELSAM la que efectúa la selección de los registros de datos personales de su fichero PROSPECCION COMERCIAL, dependiendo de los lugares que tenga a su disposición para la organización del evento publicitado y convocatoria de los asistentes. Al respecto, para llevar a cabo dicha selección, VELSAM propone una serie de lugares (hoteles, centros, etc), en este caso el Hotel Ercilla, para organizar y convocar a los asistentes (destinatarios de los envíos publicitarios) y, en función de los lugares de los que disponga, VELSAM decide y determina el parámetro identificativo de la residencia de los destinatarios de las campañas publicitarias encomendadas. En este caso, estando disponible el Hotel Ercilla de Bilbao, decide, fija y determina la ciudad de Bilbao como lugar de residencia de los destinatarios de la campaña publicitaria de DON DETALLE, por lo que es VELSAM quién acota el parámetro identificativo del lugar de residencia de los destinatarios de la publicidad, entre los que se encuentra la denunciante. No cabe atender a lo alegado por VELSAM por cuanto el contrato establece claramente que es DON DETALLE la que le encarga que el envío publicitario sea remitido a personas residentes en el municipio de Bilbao, de lo que cabe deducir, salvo prueba en contrario (al margen de las meras manifestaciones de VELSAM) que no se ha aportado, que es DON DETALLE la entidad que fija el parámetro citado, más aún si se tiene en cuenta que el propio contrato establece a renglón seguido de los anterior, que los parámetros (debe entenderse el resto de ellos al margen del municipio de residencia de los destinatarios del envío) serán fijados, en este caso sí, por VELSAM. En consecuencia cabe concluir que DON DETALLE también es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD al ser responsable del tratamiento de los datos de la denunciante, materialmente efectuado por VELSAM, pero sobre el cual DON DETALLE decidió sobre su uso, finalidad y contenido, al encargar la campaña comercial a VELSAM y fijar un parámetro identificativo de los destinatarios de la misma (residentes en el municipio de Bilbao); todo ello sin que pudiera acreditar que los datos de la denunciante utilizados para el envío publicitario hubieran sido obtenidos de fuentes de acceso público, o con el consentimiento de la denunciante, hecho éste reconocido por VELSAM. IV El art. 44.3.
  30. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso VELSAM y DON DETALLE al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En este caso la infracción es imputable, a VELSAM en su doble condición de responsable del fichero y del tratamiento, y a DON DETALLE en su condición de responsable del tratamiento, ya que si bien, no efectuó materialmente el tratamiento de datos de la denunciante, si decidió sobre su uso finalidad y contenido al encargar la campaña publicitaria y acotar sus destinatarios a aquellas personas resientes en el municipio de Bilbao, al margen de otros parámetros identificativos de los destinatario de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 la campaña fijados por VELSAM según el contrato suscrito entre ambas. V El artículo 45 apartados 2, 4 y 5 de la LOPD establece lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  31. a)El carácter continuado de la infracción.
  32. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  33. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  34. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  35. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  36. f)El grado de intencionalidad.
  37. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  38. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  39. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  40. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  41. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  42. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  43. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  44. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  45. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  46. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En este punto afirma DON DETALLE que su proceder fue diligente ya que comprobó que los ficheros de VELSAM se encontraban válidamente registrados, que cumplían con la normativa vigente en cuanto a su creación, amén de haber introducido expresamente la cláusula cuarta del contrato en el cual se reconoce por VELSAM que el fichero cumple todos los parámetros legales. La inclusión en el contrato de tal cláusula de contenido genérico y que no supone más que una mera declaración de buenas intenciones por parte de VELSAM no puede ser calificada de actuación diligente. En este sentido si cabría considerar como tal el hecho que DON DETALLE hubiera introducido en el contrato algún mecanismo de control para acreditar que los datos de las 11.262 personas residentes en el municipio de Bilbao destinatarias del envío publicitario, procedían de fuentes de acceso público y/o con el consentimiento de las mismas para su tratamiento, esto es estableciendo un control aleatorio sobre al menos un pequeño número de destinatarios del envío exigiendo a VELSAM que acreditase que efectivamente sus datos procedían de tales fuentes y/o con su consentimiento. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En el presente caso y para ambas entidades se aprecia la concurrencia de circunstancias que permitan aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.a), como son el carácter no continuado de la infracción por cuanto el tratamiento sin consentimiento se circunscribe a la fecha del envío publicitario (art. 45.4.
  47. a)y el volumen de los tratamientos efectuados por cuanto se realiza un tratamiento de datos acotado al envío publicitario denunciado (art. 45.4.
  48. b)Por tanto procede imponer a ambas entidades por la infracción del artículo 6 de la LOPD una sanción de entre 900 y 40.000 €, al tener la infracción imputada la calificación de grave, pero sancionarse con arreglo a la cuantía establecida por el art. 45.1 de la LOPD para las infracciones leves. En cuanto a la graduación de la sanción a imponer debe tomarse en consideración respecto a VELSAM su vinculación con la realización de tratamientos de datos de carácter personal ya que es una empresa cuya actividad es la gestión de bases de datos y distribución publicitaria (45.4.c), así como que no se acreditan perjuicios causados a la denunciante (45.4.h), por lo que procede imponer a dicha entidad una sanción por importe de 2.500 €. En cuanto a la graduación de la sanción a imponer a DON DETALLE, y no acreditándose perjuicios causados a la denunciante (art. 45.4.h), ni otras circunstancias que agraven la conducta infractora conforme a los criterios del artículo 45.4 de la LOPD, procede imponer a dicha entidad una sanción por importe de 900 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DON DETALLE, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  49. b)de la LOPD, una multa de 900 € (novecientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  50. b)de la LOPD, una multa de 2.500 € (dos mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a DON DETALLE, S.L., VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L., y a Dña. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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