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PS-00284-2017

1/6 Procedimiento Nº: PS/00284/2017 RESOLUCIÓN R/02068/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00284/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 06/06/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por D. C.C.C. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 31/01/2017 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante), en el que pone de manifiesto que recibe en su teléfono D.D.D. SMS publicitarios no deseados de JAZZTEL (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.), a pesar de haber manifestado, tanto por teléfono, correo electrónico y en redes sociales de la entidad, el cese en el envío de tales mensajes publicitarios. Adjunta copia de la siguiente documentación: - Impresión de pantalla de su teléfono móvil D.D.D. en donde se visualizan mensajes publicitarios de JAZZTEL recibidos en fechas 28/09/2016, 27/10/2016, 24/11/2016, 22/12/2016 y 26/01/2017. Los mensajes tiene una mecanismo de baja en el envío de comunicaciones comerciales mediante el envío del mensaje “No+publi 1565”. - Correo electrónico de fecha 28/09/2016 remitido por el denunciante a la dirección de correo electrónico Jazztel.....@jazztel.com en el que solicita que no le remitan publicidad por SMS a su línea D.D.D.. No consta la recepción por JAZZTEL de dicho correo electrónico. - Impresión de pantalla de conversación mantenida por el denunciante en la red social de Jazztel en la cual, en fecha 13/06/2016, pone de manifiesto a la operadora que no desea recibir SMS de publicidad, a lo cual se le responde que se realizan las gestiones oportunas para ello. La petición es reiterada por el denunciante en fechas 22/07/2016, 28/09/2016, y 27/10/2016. - Factura de Amena.com (ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) de la línea D.D.D. de fecha 16/01/2017 que acredita la titularidad de la misma. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 los Servicios de Inspección de esta Agencia, en fecha 31/03/2017, se solicita información a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., sin que se haya recibido repuesta por parte de la operadora. TERCERO: Con fecha 30/04/2017 tiene entrada en esta AEPD ampliación de denuncia en la cual el denunciante manifiesta que tras recibir SMS publicitarios de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. a cuyo envío de había opuesto, en fecha 23/02/2017 ejerció ante dicha entidad el derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, a lo cual respondió la entidad en fecha 28/02/2017 afirmando que se había hecho efectiva su solicitud. A pesar de ello, en fecha 27/04/2017, ha vuelto a recibir dos SMS publicitarios de JAZZTEL (ORANGE ESPAGNE, S.A.U.). Adjunta copia de los siguientes documentos: - Solicitud del derecho de oposición al tratamiento de sus datos para fines publicitarios recibida por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en fecha 23/02/2017. - Carta de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. de fecha 28/02/2017 en la que se informa al denunciante que se ha hecho efectiva su oposición al tratamiento de datos con fines publicitarios. - Impresión de pantalla de su teléfono móvil D.D.D. en donde se visualizan 2 mensajes publicitarios de JAZZTEL recibidos en fecha 27/04/2017. Los mensajes tiene una mecanismo de baja en el envío de comunicaciones comerciales mediante el envío del mensaje “No+publi 1565”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., la comisión de la infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante LSSI), que establece lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. II Establece el Artículo 40 de la LSSI bajo la rúbrica “Graduación de la cuantía de las sanciones”, lo siguiente “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)La existencia de intencionalidad.
  4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6
  5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 5.000 euros, de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI, el previsto en el apartado
  10. a)la existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente al grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la audiencia Nacional de 12/11/2007 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad la implantación de sistemas que garanticen a los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información los derechos que la norma prevé, así como la diligencia exigible cuyo parámetro es la profesionalidad del presunto infractor, y en concreto la prestación de servicios de publicidad por medios electrónicos, entre los que se incluyen los correos electrónicos comerciales y explotación de bases de datos, y el previsto en el apartado
  11. b)el plazo de tiempo en el que se ha cometido la infracción pues la misma se viene produciendo desde fecha 28/09/21016 hasta fecha 27/02/2017, fechas del primero y último de los SMS publicitarios. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1, de la LSSI, tipificada como leve, en el artículo 38.4.
  12. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a A.A.A., y Secretario a D. B.B.B., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  13. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  14. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 5.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  15. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  16. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.000 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.000 Euros o 3.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00284/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 12/07/2017 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 30/06/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 23/06/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00284/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.