1/13 Procedimiento Nº PS/00285/2013 RESOLUCIÓN: R/02287/2013 En el procedimiento sancionador PS/00285/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16 de junio de 2012 tiene entrada en esta Agencia escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que sus datos personales asociados a la línea telefónica que tiene contratada con Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo Telefónica) se publican en los directorios de abonados de la empresa 11811 Nueva Información Telefónica, S.A. (en lo sucesivo, 11811). Añade que cuando contrató la línea el 16 de junio de 2005 indicó a Telefónica que no quería que sus datos se publicaran en las guías telefónicas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se acuerda:
- a)Con fecha de 1 de febrero de 2013, se solicitó a la compañía Telefónica información relativa a la denunciante, sin que se haya recibido contestación a la citada solicitud.
- b)Con fecha 6 de marzo de 2013, se incorpora a las presentes actuaciones de inspección copia impresa de la consulta realizada a las páginas web www.páginasblancas.es y www.blancas.guias11811.es relativa a la denunciante.
- c)Con fecha de 7 de marzo de 2013, se solicitó a la compañía 11811 información relativa a la denunciante, la cual manifiesta, en síntesis, que se encuentra autorizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en lo sucesivo, CMT) para ejercer la actividad consistente en facilitar información a través de SMS sobre números de abonados y para la elaboración de guías en formato papel y en formato electrónico. En cuanto a la procedencia de los datos incluidos en sus directorios aduce que obtiene los datos de la CMT que previamente han sido facilitados por los operadores que asignan números de abonados, en cumplimiento de la obligación contenida en el apartado segundo de la Circular 2/2003, de 26 de septiembre de la CMT. Añade que no tiene obligación de informar a los afectados al resultarle de aplicación la excepción contemplada en el artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. En relación con los datos de la denunciante arguye que dichos datos fueron eliminados de la guía telefónica de 11811 el 19 de junio de 2012, tras comprobar que en la descarga de la CMT de ese mismo día, el operador Telefónica había comunicado la baja del abonado, al haber incorporado el número 2, que significa exclusión o baja, a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 izquierda de los datos de la denunciante, aporta impresión de pantalla de la información suministrada por Telefónica a la CMT. Añade que la descarga de los datos se realiza a través del Sistema de Gestión de Datos de los Abonados (SGDA) de conformidad con lo dispuesto en la Circular 2/2003, de 26 de septiembre de la CMT, que las descargas se realizan dos veces al mes y que los datos de la denunciante se descargaron durante el tiempo que Telefónica los suministró a la CMT, aporta copia impresa de los datos de la denunciante que figuraban en las descargas de 15 de junio, 13 de julio y 9 de noviembre de 2010, 4 de julio de 2011 y 31 de enero de 2012, y concluye que los datos de la denunciante estuvieron publicados en las guías de 11811 desde la primera descarga de 15 de junio de 2010 hasta el 19 de junio de 2012. Finalmente indica que la denunciante se puso en contacto, vía telefónica, con 11811 el 8 de junio de 2012 solicitando la baja de sus datos de la guía telefónica de la entidad, asimismo solicitó en dicha fecha a través del correo electrónico la cancelación de sus datos personales e información sobre el origen de los mismos y el tiempo que llevaban publicados. Con posterioridad se sucede un intercambio de correos en los que, según se desprende de la documentación aportada por 11811, esta entidad contestó a la denunciante y se le informó que sus datos eran reportados por la CMT desde el mes de junio de 2010, de la normativa aplicable a este tipo de servicios y de que debía realizar la petición de baja a su operador etc. TERCERO: Con fecha 24 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Telefónica, por presunta infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Telefónica formuló alegaciones, solicitando la aplicación del art. 45.5 de la LOPD y significando que: <<…1.- Dª A.A.A. ha figurado como titular de la línea ***TEL.1 desde el 2 de enero de 2007 hasta el 18 de julio de 2012. 2.- Los datos de Ia Sra. A.A.A. en el momento de Ia baja estaban marcados para no publicar en guías (…) 3.- Los datos de Ia Sra. A.A.A. han estado publicados en los repertorios de abonados desde el alta de Ia línea en enero de 2007 y pasando por varias modificaciones: (…) Desde enero 2007 hasta enero de 2008, incluido en guías Desde enero 2008 hasta mayo de 2010, excluido de guías Desde mayo 2010 hasta junio 2012, incluido en guías. Desde junio 2012 hasta baja línea, excluido guías. 4.- La aportación del contrato suscrito en el año 2007 no parece, a nuestro juicio, acreditativa del consentimiento del cliente para figurar en guías, toda vez que Ia misma ha solicitado sucesivamente Ia inclusión/exclusión en guías, movimientos perfectamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 recogidos por Telefónica en sus Sistemas (…) 6.- Respecto a los contactos y comunicaciones mantenidos por Ia Sra. A.A.A., adjunto se acompaña, como Documento no 1, copia de los contactos mantenidos. En este punto debemos indicar que tal y como consta en las Ordenes de Servicio que se han adjuntado, con fecha 8 de junio de 2012 se recibe una llamada de Ia Sra. A.A.A. solicitando Ia exclusión de guías. La mayoría del resto de los contactos mantenidos tratan de reclamaciones por facturación…>> QUINTO: Con fecha 2/07/2013 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda, entre otros: “…solicitar a Telefónica de España, S.A.U. para que en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, a la recepción del presente escrito, remita documentación acreditativa de la solicitud en abril o mayo de 2010, de la denunciante Dña. (…) de que sus datos personales figurasen en Guías de abonados (documento escrito con la firma de la denunciante, grabación telefónica, etc.)…” SEXTO: La entidad Telefónica comunica en el citado período de práctica de pruebas que: <<…Dª A.A.A. se dirigió a mi representada, entendemos que vía telefónica a través del Servicio de Atención al Cliente, para solicitar Ia inclusión de sus datos en los repertorios de abonados. Debido al tiempo transcurrido, no es posible localizar el contacto mantenido ya que los contactos se mantienen en los Sistemas aproximadamente un año (…) Asimismo, debemos indicar a esa Agencia que no ha sido posible Ia localización de Ia grabación de Ia solicitud realizada por Ia denunciante para que se incluyeran sus datos en los repertorios de abonados…>> SÉPTIMO: Con fecha 27/08/2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 15.000 € a la Telefónica, por la comisión de una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 16/09/2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de Telefónica ratificándose en las alegaciones realizadas a lo largo del presente procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS RIMERO: Con fecha de 16 de junio de 2012 tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en el que declara que sus datos personales asociados a la línea telefónica que tiene contratada con Telefónica se publican en los directorios de abonados de la empresa 11811. Añade que cuando contrató la línea el 16 de junio de 2005 indicó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Telefónica que no quería que sus datos se publicaran en las guías telefónicas (folios 1 y 2). SEGUNDO: Con fecha de 1 de febrero de 2013, se solicitó a Telefónica información relativa a la denunciante, sin que se haya recibido contestación a la citada solicitud (folios 4 y 5). TERCERO: Con fecha de 6 de marzo de 2013, se realiza consulta a las páginas web www.páginasblancas.es y www.blancas.guias11811.es relativa a la denunciante, sin obtener información alguna (folios 7 a 9). CUARTO: Con fechas de 7 de marzo de 2013, se solicitó a la compañía 11811 información relativa a la denunciante, la cual manifiesta, que los datos de la denunciante fueron eliminados de la guía telefónica de 11811 el 19 de junio de 2012, tras comprobar que en la descarga de la CMT de ese mismo día, el operador Telefónica había comunicado la baja del abonado, al haber incorporado el número 2, que significa exclusión o baja, a la izquierda de los datos de la denunciante. Que los datos de la denunciante se descargaron durante el tiempo que Telefónica los suministró a la CMT, aporta copia impresa de los datos de la denunciante que figuraban en las descargas de 15 de junio, 13 de julio y 9 de noviembre de 2010, 4 de julio de 2011 y 31 de enero de 2012, y concluye que los datos de la denunciante estuvieron publicados en las guías de 11811 desde la primera descarga de 15 de junio de 2010 hasta el 19 de junio de 2012. Finalmente indica que la denunciante se puso en contacto, vía telefónica, con 11811 el 8 de junio de 2012 solicitando la baja de sus datos de la guía telefónica de la entidad, asimismo solicitó en dicha fecha a través del correo electrónico la cancelación de sus datos personales e información sobre el origen de los mismos y el tiempo que llevaban publicados. Con posterioridad se sucede un intercambio de correos en los que, según se desprende de la documentación aportada por 11811, esta entidad contestó a la denunciante y se le informó que sus datos eran reportados por la CMT desde el mes de junio de 2010, de la normativa aplicable a este tipo de servicios y de que debía realizar la petición de baja a su operador etc. (folios 12 a 101). QUINTO: Telefónica ha comunicado durante la tramitación del presente procedimiento sancionador que la denunciante: <<…ha figurado como titular de la línea ***TEL.1 desde el 2 de enero de 2007 hasta el 18 de julio de 2012. (…) 3.- Los datos de Ia Sra. A.A.A. han estado publicados en los repertorios de abonados desde el alta de Ia línea en enero de 2007 y pasando por varias modificaciones: (…) Desde enero 2007 hasta enero de 2008, incluido en guías Desde enero 2008 hasta mayo de 2010, excluido de guías C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Desde mayo 2010 hasta junio 2012, incluido en guías. Desde junio 2012 hasta baja línea, excluido guías…>> (folios 128 a 139) <<…se dirigió a mi representada, entendemos que vía telefónica a través del Servicio de Atención al Cliente, para solicitar Ia inclusión de sus datos en los repertorios de abonados. Debido al tiempo transcurrido, no es posible localizar el contacto mantenido ya que los contactos se mantienen en los Sistemas aproximadamente un año (…) Asimismo, debemos indicar a esa Agencia que no ha sido posible Ia localización de Ia grabación de Ia solicitud realizada por Ia denunciante para que se incluyeran sus datos en los repertorios de abonados…>> (folios 144 a 145). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LOPD bajo la rúbrica “Comunicación de datos”, dispone en su artículo 11: “1. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado (…) 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter revocable.” Este precepto debe integrarse con la definición legal de consentimiento del interesado y de cesión o comunicación de datos que ofrecen, respectivamente, los apartados
- h)e
- i)del artículo 3 de la LOPD: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”; “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. El Tribunal Constitucional ha incidido sobre el fundamento jurídico de la figura de la cesión de datos en su Sentencia 292/2000, en la que se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 13ª): “….el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (artículo 6 de la LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho a la protección de tales datos. Y por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (artículo 4.2 de la LOPD), supone una nueva posesión y un uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y por tanto esté justificada, sea proporcionada y, además se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites” (El subrayado es de la AEPD). III La LOPD establece en su artículo 28.4 que: “los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. El examen de esa normativa nos obliga a hacer referencia, en primer término, a la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre. El artículo 34 del citado texto legal, bajo la rúbrica “protección de los datos de carácter personal”, establece: “Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6 del artículo 4 y en el segundo párrafo del artículo anterior, así como en la restante normativa específica aplicable, los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, deberán garantizar, en el ejercicio de su actividad, la protección de los datos de carácter personal conforme a la legislación vigente”. (El subrayado es de la AEPD) El artículo 38.6 de la Ley 32/2003 dispone que “La elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…..” (El subrayado es de la AEPD) El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, (RSU), supedita la inclusión de los datos de un abonado en guías y repertorios de abonados al consentimiento expreso de su titular y ofrece, además, un concepto legal de lo que deberá entenderse por consentimiento expreso. El artículo 67 del Real Decreto, bajo la rúbrica “Guías de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público”, establece en el apartado 2: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos”. (El subrayado es de la AEPD) IV Por otra parte, tanto el R.D. 424/2005 como la Orden CTE 711/2002 hacen mención a la obligación que incumbe a los operadores que prestan el servicio telefónico disponible al público de facilitar a la CMT los datos relativos a sus abonados. A este respecto deben citarse las siguientes disposiciones: - El artículo 20 del R.D. 424/2005: “Las condiciones que deben cumplir los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público serán las siguientes: (…)
- b)Facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para las finalidades previstas en el artículo 68, en soporte informático, como mínimo, los datos a los que se refiere el artículo 30.4 correspondientes a los abonados a los que ofrezcan la posibilidad de recibir llamadas a través de un número telefónico de abonado administrado por dichos operadores, incluyendo de forma separada, los de aquellos que hubieran decidido no figurar en las guías. A estos efectos estarán obligados a solicitar el consentimiento de los abonados conforme se indica en el artículo 67…”. (El subrayado es de la AEPD) - La Orden CTE 711/2002 en su apartado decimocuarto punto 1 indica que “Los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público facilitarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los plazos y en el soporte informático que ésta acuerde, los siguientes datos de sus abonados…..” La Circular 2/2003, de 26 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, relativa al “procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicios de directorio en competencia”, se ocupa del modo en que deben proceder los operadores obligados a facilitar información sobre sus abonados y las entidades habilitadas para prestar servicios de directorio, y crea, además, el “Sistema de Gestión de Datos de Abonados”, en adelante SGDA, que le permite recibir y suministrar los datos de los abonados de forma ágil. De acuerdo con la Circular, (apartado segundo), “Están obligados a facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la información sobre los datos de sus abonados los operadores que prestando el servicio telefónico disponible al público, asignen números a sus abonados”. El apartado sexto, punto 1, indica: “Todos los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público, a los que se refiere el apartado segundo de la presente Circular, deberán suministrar a la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones mediante su conexión vía electrónica al Sistema de Gestión de Datos de los Abonados, los ficheros actualizados de los datos de sus abonados de acuerdo con las especificaciones definidas en el Anexo I y según el procedimiento técnico previsto en el Anexo IV de esta Circular” De los preceptos anteriormente trascritos se desprende que si bien incumbe a las operadoras la obligación de aportar los datos de sus abonados a la CMT a través del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 SGDA, esta obligación no es absoluta, pues tiene como límite el respeto a la voluntad del titular de los datos en los términos previstos por la normativa específica. V En el presente caso, ha quedado acreditado que la denunciante contrato con la entidad denunciada el servicio telefónico y que esta le asigno la línea. La entidad denunciada no ha aportado copia del contrato suscrito con la denunciante, en el que figure el consentimiento expreso de la misma para la publicación de sus datos en guías de abonados. No obstante los datos personales de la denunciante fueron objeto de publicación en guías según la propia entidad denuncia (Telefónica) desde enero 2007 hasta enero de 2008, y desde mayo 2010 hasta junio 2012, lo que presupone, dado el mecanismo articulado para la obtención de estos datos por la Circular 2/2003 de la CMT, que los mismos fueron cedidos por parte la operadora denunciada a la CMT. Como hemos precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el artículo 67 del R.D. 424/2005 exige el consentimiento expreso del abonado para que sus datos personales, a los que se refiere el artículo 30.4, sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella. A su vez, el artículo 30.4 del R.D. 424/2005 menciona entre esos datos relativos al abonado los siguientes:
- a)Nombre, apellidos o razón social;
- b)Número o números de abonado;
- c)Dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera. Por otra parte, el R.D. 424/2005 ofrece un concepto legal de lo que debe entenderse por “consentimiento expreso” y concreta también el “efecto jurídico” que provoca la “ausencia” de ese consentimiento expreso. En tal sentido el artículo 67.2 del R.D. indica que existirá consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicita su consentimiento para la inclusión de tales datos, informándole expresamente cuáles son éstos, el modo en que serán incluidos y su finalidad, y el abonado responde a esta solicitud dando su aceptación. La consecuencia jurídica que se deriva de no contar con el consentimiento expreso, en los términos definidos en el artículo 67.2 del citado R.D. 424/2005, está tasada en el mismo: en ese caso se entenderá que el abonado no acepta que se publiquen sus datos. Por tanto, a tenor de las consideraciones precedentes y de los documentos que obran en el expediente se concluye que la entidad denunciada cedió al SGDA de la CMT los datos personales de la denunciante sin legitimación para ello, toda vez que no obtuvo el consentimiento expreso de la afectada, tal y como la normativa específica exige. Conducta que estimamos vulnera el artículo 11.1 de la LOPD. VI De la documentación obrante en el expediente debemos concluir que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 denunciada no ha aportado ninguna prueba que legitime la cesión de los datos de la denunciante a fin de que éstos fueran publicados en guías y repertorios de abonados. En consecuencia, conforme a las consideraciones precedentes, estimamos que la conducta anteriormente descrita, imputable a la entidad denunciada, vulnera el artículo 11.1 de la LOPD y constituye una infracción grave tipificada como tal en el artículo 44.3.
- k)de la citada Ley Orgánica: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. VII Esgrime la entidad denunciada en su defensa que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, ni a título de dolo ni a título de culpa, lo que conforme al artículo 130.1 de la LRJPAC impide la imposición de una sanción y justifica el archivo del expediente sancionador. No hay duda de que la presencia del elemento subjetivo es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del artículo 130.1 de la LRJPAC se desprende que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Frente al alegato de la denunciada según el cual “…ha actuado siempre con plena y fundada creencia excluyente de toda responsabilidad…”, debemos manifestar lo siguiente: En relación a la invocada buena fe, traer a colación la STAN de 24 de mayo de 2002 en la que se afirma que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. (El subrayado es de la AEPD). Por lo que atañe a la creencia de que actuó dentro de la más estricta legalidad debemos subrayar que es obligación de la entidad conocer la normativa aplicable a lo que se añade que debe actuar diligentemente, lo que exige verificar, antes de proceder a la cesión de datos, si se cuenta con el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 expreso del titular de los datos o si en el supuesto en cuestión, no es necesario contar con dicho consentimiento expreso y previo antes de realizar la cesión. Por lo que atañe a la medida de la diligencia que es exigible, debemos citar la STAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” Y continúa: “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD). En el presente caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada en la conducta observada respecto a la denunciante, en el cumplimiento de la normativa de protección de datos al haber cedido los datos de su cliente sin contar con su consentimiento expreso, consentimiento al que se supedita la legalidad de tal comunicación. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La denunciada ha invocado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicita la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por lo que respecta a las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de la descrita en su apartado b), que versa sobre el volumen de los tratamientos efectuados; criterio que opera como atenuante en cuanto entraña una disminución de la antijuridicidad de la conducta enjuiciada y/o de la culpabilidad de la entidad, dado que el expediente sancionador que nos ocupa versa sobre un único afectado. Es digno de reseñar que incumbe a los titulares de los datos objeto de tratamiento velar por su adecuada protección, promoviendo la rectificación y cancelación de aquellos que sean inexacto y formulando las pertinentes reclamaciones ante los órganos o entidades competentes. Pues bien, no tenemos noticia de que la denunciante hubiera dirigido reclamación alguna a la entidad denunciada hasta junio de 2012, extremo que consideramos relevante a efectos de determinar el grado de antijuridicidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 de la conducta de la citada entidad y de la culpabilidad de esta, debiendo encuadrarse, en calidad de atenuante, en el apartado
- j)del artículo 45.4 de la Ley Orgánica 15/1999. Debe advertirse, no obstante, que si bien los datos de la denunciante permanecieron durante años en directorios telefónicos no puede derivarse de ello la existencia de un consentimiento tácito de la afectada a la cesión de sus datos, al no quedar probado que tuvo conocimiento, durante ese periodo, de que aquellos figuraban incluidos en el citado repertorio. De conformidad con el apartado
- a)del artículo 45.5 de la LOPD es posible fijar la cuantía de la sanción aplicando la escala que preceda en gravedad a aquella en la que se integra la considerara en el caso en cuestión, si se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios descritos en el artículo 45.4. Habida cuenta de que como se ha indicado ha quedado acreditada la presencia de diversas circunstancias descritas en el artículo 45.4 (apartados b, j), se estima procedente aplicar el efecto jurídico descrito en el citado precepto. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en los apartados 45 1 y 5 de la LOPD. Valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
- a)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a la entidad denunciada con una multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es