1/20 Procedimiento Nº PS/00286/2017 RESOLUCIÓN: R/03077/2017 En el procedimiento sancionador PS/00286/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, vista la denuncia presentada por Dña. D.D.D., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de enero de 2017 se registra de entrada en esta Agencia escrito de Dña. D.D.D. (en lo sucesivo, la denunciante), poniendo de manifiesto que empleados de la sucursal de CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, (en lo sucesivo la denunciada o CAJAMAR), donde ella mantiene abierta una cuenta, han comunicado datos de salud de su persona al Servicio Jurídico de la entidad, con motivo de una solicitud realizada por la misma ante dicho servicio. La información fue remitida por correo electrónico sin consentimiento de la interesada. La denunciante adjunta copia de la siguiente documentación: - Tres escritos enviados entre el 19 de octubre de 2015 y el 16 de diciembre de 2016 por la denunciante a la denunciada solicitando información relacionada con una serie de operaciones efectuadas, vía telemática, en unas cuentas abiertas en la oficina 82 de la entidad denunciada, de las que la afectada es cotitular. - Un escrito de queja remitido con fecha 13 de enero de 2016 por la denunciante a la denunciada con motivo de la falta de respuesta a la información interesada en el ejercicio de sus derechos como cliente de la entidad. - Tres correos electrónicos fechados el 20 de octubre de 2015 remitidos entre el Staff Jurídico Consultoría y Contratación de la denunciada y Don C.C.C., (en adelante C.C.C.), empleado de la oficina 082 de esa misma entidad, referentes al modo de obtener y facilitar la información solicitada por la denunciante. En el último párrafo del correo enviado a las 13:56 horas por dicho empleado a la reseñada unidad se afirma sobre la cliente solicitante de la información: “Comentarte que esta mujer en los 2 últimos meses nos ha solicitado 3 ó 4 las claves de acceso y la tarjeta de claves porque dice perderlas o que las tiene su abogada, comentarte que al parecer tiene un trastorno de bipolaridad del que se trata.” - Escrito de fecha 18 de febrero de 2016 suscrito por la denunciante en el que consta que recogió de la denunciada la documentación solicitada el 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 enero de 2016, y en el que la afectada, junto a su firma ológrafa, anotó “Recojo documentación y revisar en el domicilio para saber si está completa.” - Un escrito de fecha 19 de febrero de 2016 en el que la denunciante señalaba a la denunciada que entre la documentación recibida, el día anterior, de esa entidad se encontraban unos correos electrónicos intercambiados entre el servicio jurídico de la entidad y el mencionado empleado de la oficina 82, quien en el correo de fecha 20 de octubre de 2015 no sólo comunicaba a su interlocutor una información relativa al número de veces en que la afectada había solicitado las claves de acceso y la tarjeta de claves en los dos últimos meses, incierta según la denunciante, sino que, además, comentaba al destinatario del correo en relación con la denunciante que “al parecer tiene un trastorno de bipolaridad del que se trata”. A la vista de ese comentario, la denunciante solicitaba a CAJAMAR se requiriese a dicho empleado “para que manifieste que documentación médica de la dicente ha visto o ha manejado para hacer tal adveración o, en su defecto quien le ha informado y por qué conducto de datos de carácter personal de quien suscribe y, en su caso, si cuenta con autorización de la firmante de este escrito para que pueda hacer uso de información tan confidencial y privada en un correo electrónico dirigido a un tercero, y si esa misma conducta la ha tenido con otras personas. Una vez realizadas las averiguaciones oportunas, ruego me informen sobre lo solicitado, a fin de valorar el ejercicio de las acciones que a mi derecho correspondan por vulneración a mi derecho constitucional al honor e intimidad.” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, teniendo entrada en esta Agencia con fecha 27 de marzo de 2017 escrito de contestación de la misma, en el que se pone de manifiesto que:
- a)La entidad no cuenta con datos de salud de la denunciante;
- b)La información que aparece en el correo electrónico, entregado a la denunciante por error, fue un comentario desafortunado de un empleado de la entidad, resultado de su trato previo en aquellos días con la cliente. TERCERO: Con fecha 26 de junio de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, por presunta infracción del artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificada como muy grave en el artículo 44.4.
- b)de dicha norma. Notificado con fecha 3 de julio de 2017 dicho acuerdo a la citada entidad, y en contestación a la solicitud de CAJAMAR, con fecha 12 de julio de 2017 se acuerda ampliar en cinco días el plazo que inicialmente le fue concedido a esa entidad para formular alegaciones y a remitirle copia de los documentos obrantes en el procedimiento sancionador a esa fecha (folios 1 al 34). CUARTO: Con fecha 21 de julio de 2017 CAJAMAR formula escrito de alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones practicadas argumentando, en síntesis, que: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Inexistencia de Dato: La entidad no ha podido vulnerar la normativa de protección de datos al no haber obtenido de la denunciante o de terceros ni www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 haber tratado nunca ni cedido datos de salud de la misma. La propia denunciante con su denuncia y la AEPD con el traslado de la misma serían las que estarían dando visos de realidad y comunicando a un tercero (CAJAMAR) el dato de salud que afectaría a la denunciante, y que de suceder o haber sucedido sería o habría sido completamente ajeno y desconocido para la denunciada. El comentario que obra en el correo electrónico aportado por la denunciante es una mera y desafortunada conjetura de un empleado de la entidad del que no puede responsabilizarse a CAJAMAR. - Inexistencia de tratamiento e inexistencia de un fichero. De persistirse en que el correo contiene un dato de salud, se mantiene que no cabe “decir, que además, es un dato susceptible de tratamiento ni que, de hecho, haya habido un tratamiento de ese dato por el mero hecho de haber escrito esas palabras un empleado en un correo y haberlo enviado a su destinatario, otro empleado de la misma empresa, por lo que tampoco habría habido en ningún caso cesión o comunicación a un tercero.” Añade que conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 y 3.c de la LOPD, la Audiencia Nacional en sus Sentencias de fechas 16/02/2016 y 18/12/2016 ha precisado que para que la LOPD despliegue sus efectos es necesario que el tratamiento se realice de forma automatiza o bien, si se efectúa de forma manual, que los datos personales estén contenidos o destinados a un fichero. En este caso, no sólo no hay dato ni tratamiento, sino que tampoco hay fichero, puesto que el fichero de clientes de la entidad no incluye datos de salud y el supuesto dato ha quedado exclusivamente reflejado en un correo electrónico que no es accesible ni vinculable a la afectada. QUINTO: Con fecha 28 de julio de 2017 se inicia período de práctica de pruebas, acordándose practicar las siguientes pruebas: 5.1 Incorporar al procedimiento la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/00981/2017. Dar por reproducidas, a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00286/2017 presentadas por la denunciada. 5.2 Requerir a CAJAMAR que aporte la información y/o documentación siguiente: - Presentación de documentación acreditativa de los datos de carácter personal de la denunciante que figuran en los ficheros de esa entidad, en especial de aquellos datos de carácter personal relacionados con la salud de la afectada. - Aclaración de si la denunciante ha presentado ante esa entidad o facilitado información o documentación de la que se desprenda la afirmación realizada por el empleado de esa mercantil en correo electrónico de fecha 20/10/2015, referente a que la denunciante “al parecer tiene un trastorno de bipolaridad del que se trata”, en cuyo caso se remitirá copia de la misma. - Especificación del origen exacto de la información vertida en dicho correo electrónico referida al mencionado dato de carácter personal de la salud de la afectada, cliente de esa empresa. - Presentación de declaración testifical de Don C.C.C., empleado de esa entidad que suscribió el citado correo electrónico, en la que éste especifique C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 el origen y las circunstancias concretas en las que tuvo conocimiento o accedió a la información relativa al dato de carácter personal relacionado con la salud de la afectada y con el seguimiento de tratamiento por ésta debido a la patología indicada, haciendo constar también la causa por la que comunicó tal información en el correo remitido con fecha 20/10/ 2015 a los Servicios Jurídicos de esa entidad. - Especificación de las fechas exactas en que se dictaron las dos Sentencias de la Audiencia Nacional que figuran en el escrito de alegaciones y facilitación de la referencia completa de las mismas a los efectos de su localización (órgano y sala, nº de recurso) e incorporación al procedimiento. Se observa que el día 18/12/2016 indicado era domingo. Dicha información podrá sustituirse por aportación de copia de las dos sentencias invocadas. Dentro del citado período de práctica de pruebas, con fecha 31 de julio de 2017 se acuerda requerir a la denunciante para que aporte la información siguiente: - Indicación de si en algún momento ha manifestado a alguna persona vinculada a CAJAMAR que padecía y se trataba de la patología a la que se refiere el correo electrónico de fecha 20 de octubre de 2015 remitido por Don C.C.C., a los servicios jurídicos de esa entidad. - En su caso, indicación de si en algún momento ha presentado ante la entidad denunciada documentación que contuviera información de la que se desprendiera que padecía y se trataba de la patología a la que se refiere el citado correo electrónico de fecha 20 de octubre de 2015. - Especificación de cualquier circunstancia que justifique el acceso y tratamiento de esa información por parte de la entidad financiera denunciada. SEXTO: Con fecha 11 de agosto de 2017 se registra de entrada escrito de contestación de CAJAMAR a las pruebas cuya práctica le fue requerida manifestando que: Tal y como se ponía de manifiesto en sus escritos anteriores en sus ficheros no figura ningún dato relacionado con la salud de la afectada, como acredita la documentación que adjuntan relativa a los datos que figuran en los mismos. Añade que en dichos escritos manifestaron que la denunciante no había presentado o facilitado información o documentación ante esa entidad de la que se desprendiese la afirmación realizada por el empleado en el correo electrónico de fecha 20/10/2015, respecto de cuyo origen señalan que en los referidos escritos también se indicaba que se trató de una mera y desafortunada e innecesaria conjetura del empleado, resultado de su trato previo en aquellos días con la afectada. La imposibilidad de presentar la declaración solicitada por estar de baja el empleado, lo que acreditan mediante certificado adjuntado emitido por Fraternidad-Muprespa el día 08708/2017. Asimismo, aporta copia de las dos sentencias referidas en sus alegaciones, señalando que por error se indicó que eran del año 2016 cuando se dictaron en el año 2006. Con fecha 14 de agosto de 2017 se registra de entrada escrito de contestación de la denunciante a las pruebas cuya práctica le fue requerida, en el que manifiesta que:
- a)En ningún momento manifestó a persona vinculada a la entidad denunciada cuestión alguna referente a su estado de salud o a circunstancias propias de su esfera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 personal e íntima;
- b)Tampoco ha presentado documentación médica ni información confidencial a dicha entidad para que pueda ser utilizada por la misma con el fin de no facilitar la información de las cuentas bancarias;
- c)La denunciante señala que “Consta a quien suscribe, que el exmarido de la dicente, se personó en la Oficina 0082 de Cajamar, cuando se iniciaron los trámites de divorcio contencioso y exhibió a la dirección de la misma un informe médico de la dicente, de 8/04/2014, al tiempo que solicitó que no se facilitará a la dicente información de las cuentas bancarias, motivo por el que tuvo de solicitarse, formalmente, a través de la Asesoría Consultoría de la entidad y de ahí los correos cruzados entre el Staff Jurídico Consultoría y contratación con el empleado de la Oficina.” SÉPTIMO: Con fecha 30 de octubre de 2017 la Instructora del Procedimiento formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la comisión de una infracción del artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4.
- b)de dicha Ley, de conformidad con lo establecido en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica, que se notificó a dicha entidad con fecha 31 de octubre de 2017. OCTAVO: Con posterioridad a que con fecha 13 de noviembre de 2017 CAJAMAR recibiese copia de la documentación obrante en el procedimiento, dicha entidad formula escrito de alegaciones a la propuesta de resolución reiterándose en los argumentos expuestos durante la tramitación del procedimiento sobre la inaplicabilidad de la LOPD al supuesto estudiado, los cuales refuerza en contestación a lo señalado en la propuesta de resolución del siguiente modo: - Conforme a lo dispuesto en los artículos 3.
- a)y 7.3 de la LOPD y 5.a.
- f)del RDLOP no cabe otorgar la categoría de dato de carácter personal a una conjetura innecesaria, fruto de observaciones subjetivas y carentes de soporte probatorio, efectuada por un empleado de banca durante el intercambio de correos electrónicos realizados con otro empleado de la entidad para contestar las solicitudes de la denunciante. Por lo que se niega que dichos correos contuvieran información sobre la salud de la denunciante, especialmente cuando del contenido íntegro del correo de B.B.B. se desprende que la alusión que realiza a “problemas de salud” no es una interpretación de este empleado, sino una contestación a una afirmación del otro empleado no acreditada. Se adjunta declaración firmada del citado empleado C.C.C., una vez reincorporado a su puesto de trabajo en la oficina ***LOCALIDAD.1, manifestando: “Que nunca he conocido ni accedido ni tenido acceso ni solicitado ni nadie me ha contado ni mostrado ningún dato ni información de ningún tipo sobre el estado de salud de Dña. D.D.D.. Que mi comentario sobre dicha señora efectuado en mi correo de fecha 20/10/2015 a los Servicios Jurídicos de Cajamar Caja Rural fue producto de una mera y desafortunada apreciación personal por mi parte, una simple suposición no basada en ninguna información médica ni de ningún otro tipo obtenida ni de la Sra. D.D.D. ni de ningún tercero, sino derivada solo de mi relación con ella en aquellos días, relación que siempre ha sido estricta y exclusivamente profesional y circunscrita al desempeño de mis funciones.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 Se insiste en que como consecuencia de la inexistencia del dato de salud no ha habido tratamiento alguno, ni manual ni automatizado, ni recogida de dicha información en ningún fichero, por lo que “no hay ningún origen que aclarar de algo que nunca ha existido”. En contra de lo afirmado en la propuesta de resolución, CAJAMAR discrepa en que el supuesto de hecho ahora analizado pueda extrapolarse al asunto C-101/01 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, toda vez que, si se diera por buena la existencia del dato, no se habría producido una transmisión del mismo a través de Internet a terceros, ya que en este caso los correos se cruzan entre dos empleados de CAJAMAR. Rechaza que pueda hablarse de un “fichero estructurado y automatizado”, puesto que el comentario que nos ocupa dentro del correo electrónico no es susceptible de tratamiento, ni automatizado ni manual, resultando material y técnicamente imposible vincular dicho comentario a los datos de la denunciante que obran en los ficheros de la entidad. Se reafirma en que resultan aplicables las sentencias de la Audiencia Nacional invocadas en sus alegaciones de fecha 21/07/2017. No comparte la afirmación vertida en el Fundamento de Derecho VII respecto de la falta de diligencia mostrada, ya que no cabe esperar que tenga procedimientos de control que impidan que un empleado vierta en un correo electrónico a otro un determinado comentario, independientemente de que sea, o no , dato de carácter personal. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 17 de enero de 2017 tiene entrada en la AEPD denuncia formulada por Dña. D.D.D., (la denunciante), poniendo de manifiesto que a raíz de la recepción de diversa documentación que le fue proporcionada desde la oficina 082 de CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, (CAJAMAR), con fecha 18 de febrero de 2016, en contestación a las solicitudes de información que había dirigido a dicha entidad respecto de determinadas operaciones que se habían efectuado, vía telemática, en cuentas bancarias de CAJAMAR de las que es cotitular, tuvo conocimiento de que durante la tramitación de esas peticiones se trataron, vía correo electrónico, datos personales de salud relativos a su persona por parte de un empleado de la citada oficina. (folios 1 al 16) SEGUNDO: La denunciante presentó entre el 19 de octubre de 2015 y el 16 de diciembre de 2016 ante la “Asesoría Consultoría” de CAJAMAR tres escritos solicitando la información relacionada con las operaciones descritas en hecho probado anterior, que al no ser contestados dieron lugar al envío por la denunciante de un cuarto escrito a la citada entidad, con fecha 13 de enero de 2016, planteando una queja frente a la Directora de la Oficina 082 y solicitando la adopción de las medidas oportunas para recibir la información interesada en el ejercicio de sus derechos como cliente de la entidad. (folios 3 al 6) TERCERO: Con fecha 18 de febrero de 2016 la denunciante recibió en la oficina 082 de CAJAMAR documentación referente a la información solicitada, entre la cual figuraba copia de la petición nº ***PETICIÓN.1 reflejando el curso y resultado de las gestiones realizadas por personal adscrito a diferentes unidades de la denunciada para tramitar las peticiones información de la denunciante. (folios 10 al 14 y 22) CUARTO: En el documento de petición nº ***PETICIÓN.1 se recogen tres correos electrónicos intercambiados a las 10:24, 13:56 y 14:23 horas del día 20 de octubre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 de 2015 entre personal del Staff Jurídico Consultoría y Contratación del Grupo Cooperativo Cajamar y de la oficina 082 ***LOCALIDAD.1, siendo su contenido el siguiente: - En el correo electrónico remitido a las 10:24 desde el Staff Jurídico Consultoría y Contratación a la oficina 082 ***LOCALIDAD.1 y a F.F.F., con asunto: “Cliente solicitando información/certificados” y firmado por B.B.B., (en adelante, B.B.B.), de BCC-Servicios Jurídicos, Técnico –Consultoría y Contratación del Grupo Cooperativo Cajamar, se señalaba: “Estimados compañeros, Hemos recibido dos cartas de la cliente de vuestra oficina Doña D.D.D., con NIF G.G.G., que os remitimos para su gestión. Las cartas originales se envían por valija. Saludos.” - En el correo electrónico de respuesta al anterior remitido a las 13:56 por C.C.C. al Staff Jurídico Consultoría y Contratación y a la oficina 082 ***LOCALIDAD.1, con asunto: “Re: Cliente solicitando información/certificados” y firmado por C.C.C., usuario de la cuenta de correo E.E.E., éste señalaba: “Buenas tardes H.H.H. Después de leer las cartas comentarte que desde la oficina no tenemos posibilidad de comprobar con qué claves se han realizado las operaciones, ni el terminal desde donde se han realizado ni quién es el beneficiario de las mismas. Por favor te ruego nos indiques como procedemos o dónde nos dirigimos para que faciliten la información requerida siempre que tengamos la obligación de hacerlo ya que en la cta. Hay dos titulares y si ella no las ha hecho está claro que ha sido su aun marido. Comentarte que esta mujer en los 2 últimos meses nos ha solicitado 3 ó 4 las claves de acceso y la tarjeta de claves porque dice perderlas o que las tiene su abogada, comentarte que al parecer tiene un trastorno de bipolaridad del que se trata. Quedamos a la espera” - En el correo electrónico de respuesta al anterior remitido a las 14:23 desde el Staff Jurídico Consultoría y Contratación a C.C.C., con asunto: “RE: Cliente solicitando información/certificados” y firmado por B.B.B., éste señalaba: “Hola C.C.C., Si la cliente sigue siendo titular de esas cuentas, pese a estar en un proceso de separación, y las cuentas tienen forma de disposición indistinta, ella tiene derecho a que se le dé la información que está solicitando, siempre que técnicamente sea posible dársela. Todo esto al margen de los problemas de salud que pueda tener y que nadie nos ha acreditado. Nosotros no podemos contestar desde aquí. Las cartas las dirige a la Entidad y por eso os las he hecho llegar a vosotros, como parte de la Entidad que sois y al tratarse de vuestro cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 Podéis poneros en contacto con los compañeros de “Centro de Información” para que os hagan llegar los datos que no podéis facilitarle desde la oficina. Saludos.” QUINTO: En los sistemas informáticos de CAJAMAR figuran datos identificativos y fiscales de la denunciante, constando en dichos ficheros los siguientes datos personales de la denunciante: nombre, apellidos, domicilio, localidad de residencia, nacionalidad, NIF, fecha de nacimiento, régimen económico, actividad principal, teléfono móvil, correo electrónico, datos identificativos de los productos contratados por la afectada, régimen económico y nivel de ingresos. (folios 57 al 64) SEXTO: La denunciante ha negado haber manifestado a persona vinculada a CAJAMAR cuestión alguna referida a su estado de salud ni de circunstancias propias de su esfera personal e íntima, negando también haber presentado ante esa entidad documentación médica o información confidencial. (folio 77) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
- a)del artículo 3 de la citada Ley Orgánica 15/1999, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, añadiendo el apartado 1.
- f)del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), que dato de carácter personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La definición de persona identificable aparece en la letra
- o)del citado artículo 5.1 del RLOPD, que considera como tal “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
- a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Asimismo, el Considerando 26 de esta Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a aquélla. Atendiendo a la definición contenida en los artículos citados, apellidos y NIF de la denunciante se ajustan a este concepto. el nombre, Por otra parte, la aplicabilidad de la normativa de protección de datos de carácter personal, de acuerdo con lo indicado en el citado artículo 2.1 de la LOPD, requiere que dichos datos aparezcan registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
- c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, la garantía del derecho a la protección de datos conferida por la normativa de referencia requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. Lo expuesto con anterioridad debe completarse con el sentido de las definiciones recogidas en el artículo 3 de la LOPD de los siguientes conceptos: “
- b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
- c)Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
- d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
- e)Afectado o interesado: Persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
- c)del presente artículo. (…)
- h)Consentimiento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.” De acuerdo con las definiciones de tratamiento de datos personales anteriormente transcritas, la incorporación y uso de datos identificativos de la denunciante en relación con información referida a datos de salud de la misma en los correos electrónicos transcritos en el hecho probado 4) puede considerarse un tratamiento incluido en el ámbito de aplicación de la LOPD. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 En el presente caso debe dilucidarse si el tratamiento de datos de salud concernientes a la denunciante realizado por CAJAMAR constituye infracción a lo previsto en el artículo 7.3 de la LOPD, precepto que establece que: “3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente”. La Organización Mundial de la Salud en su Carta Magna
(1946)definió la salud como “el estado de completo bienestar físico, mental o social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. La LOPD alude genéricamente a datos de salud en su artículo 7 sin concretar el alcance de la expresión, de forma que para determinar dicho concepto es clarificador acudir al Convenio 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1.981 que lo define como las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo, pudiendo tratarse de informaciones sobre un individuo de buena salud, enfermo o fallecido; añadiendo que debe entenderse que estos datos comprenden, igualmente, las informaciones relativas al abuso del alcohol o al consumo de drogas. Igualmente, la Recomendación R
(97)5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativa a Protección de Datos Médicos, que define estos como “todos los datos de carácter personal relativos a la salud de una persona. Afecta igualmente a los datos manifiesta y estrechamente relacionados con la salud, así como con las informaciones genéticas”. Existe por otra parte un consenso doctrinal cada vez más afianzado en orden a considerar como dato de salud todos aquellos de carácter personal que indiquen la situación de salud o enfermedad de un individuo, que revelen una alteración en la misma e incluso, como se ha indicado, se llega en el ámbito del Consejo de Europa a considerar como tales los reveladores de una situación de buena salud. En esta línea, el apartado 1.
- g)del artículo 5 del RLOPD define el concepto de “Datos de carácter personal relacionados con la salud” como “las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo. En particular, se consideran datos relacionados con la salud de las personas los referidos a su porcentaje de discapacidad y a su información genética.” Con carácter general el artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal establece el régimen específicamente protector diseñado por el legislador para aquellos datos personales que proporcionan una información de esferas más íntimas del individuo, a los que etiqueta bajo la denominación común de “Datos especialmente protegidos”. Para las diversas categorías de éstos el precepto citado establece específicas medidas para su protección. En el supuesto específico de los datos de salud, el legislador español siguiendo al europeo (artículo 6 del Convenio 108/81 Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal) y al de la Comunidad Europea (artículo 8 Directiva 95/46 CEE de 24 de octubre de 1995) los considera como especialmente protegidos, o sensibles, en la denominación europea o comunitaria y prevé en el artículo 7.3 de la LOPD que sólo puedan ser recabados, tratados y cedidos, cuando por razones de interés general así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 Ello quiere decir que sólo en estos supuestos específicos dichos datos podrán ser tratados. No obstante lo anterior, el artículo 8 la Ley Orgánica 15/99 establece que las instituciones y centros sanitarios, y los profesionales correspondientes podrán tratar sin consentimiento datos relativos a la salud de las personas que a los mismos acudan o hayan de ser tratados en ellos, de acuerdo con la legislación estatal o autonómica sobre sanidad. La exigencia en el artículo 7.3 de la LOPD de consentimiento expreso del afectado para el tratamiento de los datos de salud no lleva aparejada la obligatoriedad de que éste deba constar por escrito. Cabe, en consecuencia, admitir la posibilidad de que la manifestación del consentimiento expreso no conste por escrito. Sin embargo, esta posibilidad debe ponerse en relación con los elementos que integran la definición de consentimiento recogida en el mencionado artículo 3.
- h)de la LOPD; es decir, que sea una manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada. De ellos resulta particularmente relevante este último extremo – que sea informada – pues sin él difícilmente concurrirán otros como que sea inequívoca y específica. En resumen, la posibilidad de admitir un consentimiento expreso que no conste por escrito para el tratamiento de los datos de salud, debe subordinarse a que pueda acreditarse que es una manifestación de voluntad libre, inequívoca y específica que se presta previo el conocimiento de una concreta información entre la que necesariamente ha de constar la finalidad determinada y explícita del tratamiento de que sean objeto los datos personales del afectado. Lógicamente, la concurrencia de los extremos expuestos deberá constatarse en cada caso concreto. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de noviembre de 2000, “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)” (F.J. 7 primer párrafo). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por todo lo cual, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, especialmente cuando afectan a datos especialmente sensibles como los de salud que requieren de la existencia de consentimiento expreso de los afectados. IV En relación con lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, en este caso concreto, la mera lectura de la información incorporada en esos correos electrónicos evidencia que contienen información que hace referencia a datos de salud de la denunciante, cliente de la entidad a la que se refieren las gestiones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 efectuadas vía correo electrónico. Así, se considera que los correos electrónicos intercambiados con fecha 20 de octubre de 2015 entre C.C.C. y B.B.B., empleado de la oficina 082 ***LOCALIDAD.1 y Técnico –Consultoría y Contratación del Grupo Cooperativo Cajamar, respectivamente, para gestionar la obtención de la información solicitada por la afectada a CAJAMAR permiten vincular el nombre, apellidos y NIF de la denunciante (datos identificativos) contenidos en el envío efectuado a las 10:24 horas de dicho día por B.B.B. con un posible “trastorno de bipolaridad del que se trata” dicha cliente (datos de salud de la denunciante) que aparece citado en el envío remitido por C.C.C. a las 13:56 horas de esa misma fecha, y al que B.B.B. en el envío de contestación al anterior realizado a las 14:23 horas del citado día se refiere como “problemas de salud que pueda tener” la cliente, por lo que B.B.B. identifica claramente esa información concreta como un dato de salud concerniente al cliente, con independencia de que añada que no está acreditada. Por lo tanto, se ha producido un tratamiento automatizado de datos personales de salud de la denunciante por parte de CAJAMAR que precisa del consentimiento expreso de la afectada, ya que no estamos ante ningún supuesto de los previstos en el artículo 8 de la LOPD. Asimismo, sobre este mismo asunto conviene recordar que el artículo 12 del RLOPD establece como “Principios generales” del consentimiento: “1. El responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. La solicitud del consentimiento deberá ir referida a un tratamiento o serie de tratamientos concretos, con delimitación de la finalidad para los que se recaba, así como de las restantes condiciones que concurran en el tratamiento o serie de tratamientos. 2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo. 3. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho. “ Así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. No obstante lo anterior, durante la instrucción del procedimiento dicha entidad no ha aportado ningún medio de prueba que permita acreditar como exige en el artículo 7.3 de la LOPD la existencia de tal consentimiento expreso por parte de la afectada para la realización de tal tratamiento, al igual que no ha aclarado el origen exacto de los datos de salud utilizados. En relación con esta última afirmación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid se observa que la declaración www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 testimonial de C.C.C. presentada por CAJAMAR en sus alegaciones a la propuesta de resolución, no introduce ningún elemento nuevo a los argumentos expresados anteriormente por esa empresa, como por ejemplo, cuando al contestar la práctica de pruebas requeridas calificaba el tratamiento de datos analizado como “una mera y desafortunada e innecesaria conjetura del empleado, resultado de su trato previo en aquellos días con la afectada” (folio 57). Términos, por otra parte, prácticamente idénticos a los empleados por C.C.C. en la citada declaración testimonial, la cual se considera no justifica cómo a raíz de la relación profesional mantenida por C.C.C. con la denunciante dicho empleado pueda informar en el correo electrónico que enviado a B.B.B. a las 13:56 del día 20/10/2016 que la denunciante “al parecer tiene un trastorno de bipolaridad del que se trata.”, ya que no se limita a identificar el tipo de trastorno supuestamente sufrido por la cliente, sino que también señala que se estaría tratando del mismo. Por lo que al no existir constancia acreditada de dicho consentimiento expreso de la denunciante, se considera que CAJAMAR ha vulnerado el principio del consentimiento para el tratamiento de los datos de salud de la denunciante, máxime cuando consta en el procedimiento que la afectada ha negado haber comunicado ninguna información de este tipo a persona vinculada a la entidad. V En el presente supuesto, en contra de lo alegado por la denunciada, se estima que por parte de CAJAMAR se ha producido un tratamiento automatizado de datos de carácter personal relacionados con la salud de la denunciante que no contaba con el consentimiento de la misma por los siguientes motivos: En primer lugar, y con independencia de que se trate de un dato de salud veraz o no, esa concreta información utilizada constituye un dato claramente concerniente a la salud de la denunciante que, además responde a la definición de lo que el artículo 5.1.
- c)del RLOPD entiende como “Datos de carácter personal relacionados con la salud”. A lo cual se añade que coincide con la interpretación efectuada por B.B.B. cuando en su correo electrónico de contestación a C.C.C., remitido a las 14:23 horas del día 20/10/2015, señalo: ”Todo esto al margen de los problemas de salud que pueda tener y que nadie nos ha acreditado”. En segundo lugar, aunque CAJAMAR pretende exonerarse de la responsabilidad derivada del tratamiento de datos de salud de la denunciante ahora analizado señalando que se trata de un simple comentario del empleado de la oficina 082 ***LOCALIDAD.1 que lo firma basado en “una mera y desafortunada e innecesaria conjetura de aquel”, lo cierto es que dicha información se incluye en un envío remitido vía electrónica, por un empleado de esa empresa en el que consultaba al Staff Jurídico Consultoría y Contratación del Grupo Cooperativo Cajamar la procedencia y modo de tramitar las solicitudes de información de la denunciante, las cuales habían sido recibidas a través del correo electrónico remitido a las 10:24 horas del día 20/10/2015 desde el citado Staff. Es decir, el tratamiento del dato de salud referido a la afectada se lleva a cabo, en forma automatizada, en el marco de la gestión de las solicitudes de información y documentación presentadas por la denunciada ante CAJAMAR. De hecho, en el asunto de los correos electrónicos cruzados que aparecen incluidos en el documento de petición nº ***PETICIÓN.1 figura “Cliente solicitando información/certificados” o “Re: Cliente solicitando información/certificados”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 Por lo cual, también debe rechazarse que el tratamiento de dicha información responda a un simple comentario que “ quedó en el exclusivo ámbito de una conversación entre dos empleados por correo electrónico”. En tercer lugar, la falta de registro de dicho dato de salud en los ficheros de los que CAJAMAR es titular no impide considerar a esa entidad como responsable del tratamiento automatizado del dato de carácter personal relacionado con la salud de la denunciante, y que dicha entidad efectuó sin mediar el consentimiento expreso de la misma. En este mismo sentido, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 18 de diciembre de 2006, Rec. 241/2005, citada por CAJAMAR se señala: “Así la definición de responsable de fichero o tratamiento es conjunta pues ambos conceptos están totalmente imbricados, aunque la personalidad jurídica sea diferente de quien sea titular del soporte (fichero) y de quien decida sobre las operaciones a realizar con los datos (tratamiento) incluidos o destinados a serlo en ese soporte.”. A estos efectos, resulta relevante que el tratamiento automatizado de datos analizado ha supuesto, con arreglo a los términos contemplados en el artículo 3.
- c)de la LOPD, la realización, al menos, de operaciones o procedimientos técnicos de recogida, grabación, conservación y comunicación a terceros de esa información. A su vez, conforme a los términos del artículo 2.
- a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, supondría la realización de operaciones o conjunto de operaciones de registro, conservación, consulta, utilización, comunicación por transmisión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos De hecho, prueba que estamos ante un tratamiento automatizado de datos de carácter personal de la denunciante que ésta recibiera de la propia entidad inculpada el documento “Aviso: Petición solucionada ***PETICIÓN.1 ”, que incluía los tres correos electrónicos reseñados en el Hecho Probados Cuarto. (folios 11 al 13) En cuarto lugar, también conforme a los preceptos y definiciones de la LOPD anteriormente reseñados, cabe afirmar que la inclusión del mencionado dato de salud de la afectada en el cuerpo del correo electrónico remitido, a las 10:24 horas del día 20/10/2015, desde una cuenta corporativa del dominio cajamar.com supone la existencia de un tratamiento de datos de carácter personal de la afectada en un fichero automatizado, ya que como tal ha de considerarse la herramienta informática utilizada por CAJAMAR para enviar y recibir por medio de redes electrónicas envíos de este tipo, que, a su vez, resultan editables a través de las funcionalidades prestadas por dicha herramienta. A lo anterior, se suma que CAJAMAR cuenta con una programa de “Gestión de Peticiones e Incidencias” a través del cual se gestionó la citada petición ***PETICIÓN.1 (folio 14). Relacionado también con esta cuestión, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 18 de diciembre de 2006, antes citada, se indica: “En realidad la existencia del “fichero” en el sentido legal es siempre precisa para que un tratamiento de datos personales esté sujeto al sistema de protección de la ley. En los casos de tratamiento automatizado de datos siempre sometidos a la ley- es difícil imaginar la inexistencia de un fichero (aunque no se exija expresamente) puesto que los datos que se tratan mediante sistemas automatizados lo son siempre bajo unos criterios de estructura u organización previa.” En consecuencia, debe rechazarse que la inclusión de la información relativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 al posible “ trastorno de bipolaridad del que se trata” la cliente en el correo electrónico remitido a las 13:56 no sea un dato de salud que haya sido objeto de tratamiento por parte de CAJAMAR, habiéndose también enervado que el uso realizado de dicho dato constituyera un tratamiento no automatizado que no estaba contenido o destinado a un fichero. En quinto lugar, a la vista de los argumentos anteriores, y en contra de lo defendido por CAJAMAR, en el presente supuesto no resulta de aplicación el criterio seguido por la Audiencia Nacional en sus Sentencias de fechas 16/02/2016 y 18/12/2016, Recursos números 511/2004 y 241/2005, respectivamente, toda vez que el tratamiento de datos de carácter personal concerniente a la salud de la denunciante se ha realizado utilizando un fichero estructurado y automatizado, mientras que en el caso descrito en las citadas Sentencias es un fichero no autotratamiento . A tenor de los anteriores argumentos debe concluirse que el contenido de los correos electrónicos transcritos en el Hecho Probado Cuarto, particularmente el remitido a las 13:56 horas, acredita que CAJAMAR ha realizado un tratamiento automatizado de datos de carácter personal de la afectada relacionado con informaciones concernientes a un posible trastorno de salud de la misma, resultando por esta razón de plena aplicabilidad los principios y garantías expuestos en la normativa de protección de datos de carácter personal respecto de los datos especialmente protegidos. VI La interpretación realizada en el anterior Fundamento de Derecho coincide en su línea argumental con la mantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 6 de noviembre de 2003, dictada en el asunto C-101/01, Caso Lindqvist, en el que se examinaba la aplicación de la Directiva 95/46/CE a un tratamiento consistente en publicar datos personales en Internet, motivo por el cual se consideran extrapolables al caso que nos ocupa los razonamientos que sustentan los apartados 24 y siguientes de esa sentencia, y cuyo tenor literal a continuación se cita: “24. El concepto de “datos personales” que emplea el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46 comprende, con arreglo a la definición que figura en el artículo 2, letra a), de dicha Directiva “toda información sobre una persona física identificada o identificable”. Este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones. 25. En cuanto al concepto de “tratamiento” de dichos datos que utiliza el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46, éste comprende, con arreglo a la definición del artículo 2, letra b), de dicha Directiva, “cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales”. Esta última disposición enumera varios ejemplos de tales operaciones, entre las que figura la comunicación por transmisión, la difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los datos. De ello se deriva que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a datos personales debe considerarse un tratamiento de esta índole. 26. Queda por determinar si dicho tratamiento está “parcial o totalmente automatizado”. A este respecto, es preciso observar que difundir información en una página web implica, de acuerdo con los procedimientos técnicos e informáticos que se aplican actualmente, publicar dicha página en un servidor, así como realizar las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 operaciones necesarias para que resulte accesible a las personas que están conectadas a Internet. Estas operaciones se efectúan, al menos en parte, de manera automatizada. 27. Por tanto, procede responder a la primera cuestión que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46”. El hecho de que en esta ocasión el tratamiento de datos de carácter personal estudiado se circunscriba al uso vía correo electrónico de datos referidos a la salud de la denunciante en el marco de la tramitación de una petición de documentación e información efectuada por la afectada, no impide que el criterio seguido en el asunto C101/01 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulte plenamente aplicable a este supuesto para defender que se ha producido un tratamiento automatizado de datos de salud de la denunciante. En consecuencia, resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan que esa información no se haya transmitido a través de Internet a una pluralidad de personas, lo que de haberse producido podría haber supuesto una infracción al deber de secreto consagrado en el artículo 10 de la LOPD y cuyo cumplimiento también incumbe a CAJAMAR. VII El artículo 44.4.
- b)de la LOPD especifica que constituye infracción de carácter muy grave: “Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2, 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7.” En este caso, ha quedado acreditado que la entidad CAJAMAR ha cometido la infracción descrita, toda vez que con fecha 20 de octubre de 2015 realizó un tratamiento automatizado de datos de salud de la denunciante respecto del cual no ha probado que contase con el consentimiento expreso de la misma para ello o que, en su caso, fuera un tratamiento legalmente previsto por razones de interés general, lo que encuentra su tipificación en el artículo 44.4.
- b)de la LOPD. El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29 de junio de 2001). En lo que atañe a este caso concreto, CAJAMAR ha vulnerado la normativa de protección de datos al no haber mostrado la diligencia que le resultaba exigible en razón de su profesionalidad, en tanto que empresa habituada al tratamiento de datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 carácter personal en el desarrollo de su actividad, para establecer los procedimientos de control necesarios para evitar el tratamiento de los datos de salud de la afectada sin mediar el consentimiento expreso de la misma ni tratarse de ninguna de las situaciones que legalmente exceptúan el mismo. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Audiencia Nacional, en sus Sentencias de 24/05/2002 y 16/02/2005, ha señalado en cuanto a la aplicación del apartado 5 del citado precepto que “... la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso, opera el supuesto
- a)del artículo 45.5 de la LOPD al concurrir varios criterios del artículo 45.4 de dicha norma, produciéndose, por tanto, una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada que justifica la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la infracción muy grave objeto de análisis, motivo por el cual la cuantía de la sanción a imponer deberá estar comprendida en la horquilla de 40.001 a 300.000 euros establecida para las infracciones graves. En concreto, se aprecia la concurrencia de las siguientes circunstancias del artículo 45.4 de la LOPD: supuesto
- b)El volumen de los tratamientos referidos a datos de salud de la denunciante que consta en el procedimiento se circunscribe a un único uso; supuesto
- e)No hay constancia de que CAJAMAR haya obtenido beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción descrita. A su vez, a los efectos de fijar la graduación de la sanción a imponer se considera que operan como agravantes los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD: criterio c): La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamiento de datos de carácter personal, teniendo en cuenta que la actividad financiera desarrollada por la denunciada exige un constante y abundante manejo de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que cuando afecta a datos especialmente protegidos como los de salud se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar que el tratamiento se lleva a cabo contando con el consentimiento expreso de los afectados; criterio d), CAJAMAR es una entidad financiera con un elevado volumen de negocio y considerable volumen de actividad desarrollado; criterio f), El grado de intencionalidad, si bien los hechos analizados no responden a una conducta intencionada, no cabe duda que muestran una evidente falta de diligencia frente al rigor y cuidado que le resulta exigible a CAJAMAR para garantizar una tutela efectiva de los datos de salud especialmente protegidos por la LOPD. Asimismo, se considera que opera como atenuante el criterio
- a)del artículo 45.4 de la LOPD, relativo al carácter continuado de la infracción, que no se produce en este caso, ya que el tratamiento realizado por la denunciada responde a un hecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 puntual y aislado. De esta forma, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 45.4 de la LOPD se considera proporcional a la gravedad de los hechos analizados imponer a CAJAMAR de una sanción de 40.001 euros por la infracción del artículo 7.3 de la LOPD descrita. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, por una infracción del artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4.
- b)de la LOPD, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 2 al 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CAJAMAR, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es