PS-00287-2013

1/14 Procedimiento PS/00287/2013 RESOLUCIÓN: R/03017/2013 En el procedimiento sancionador PS/00287/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Galp Energía España SAU y Print Brilliant SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 28 de septiembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia a Galp Energía España SAU (Galp) porque recibe en su domicilio y a su nombre dos facturas de dicha empresa con información personal y privada obtenida de forma fraudulenta con suplantación de personalidad y estafa. 2) Con fecha de 01/03/13 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas. Los Servicios de Inspección de esta Agencia solicitaron información a Galp. Concluyó la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluyó, salvo prueba en contrario, que: Print Brilliant SL realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al recabar sus datos personales para incorporarlos al formulario de "Contrato de gas natural, electricidad y servicios" de Galp y entregárselos a esta entidad. Galp Energía España SAU realizó tratamiento de datos de la persona denunciante al recibir esos datos, proporcionados por la empresa de servicios, e incorporarlo a sus bases de datos como "Contrato de electricidad " (con cambio de compañía), “Confortgas básico” y “Conforthogar”, para la persona denunciante sin obtener su consentimiento y emitir más tarde facturas incluyendo los importes correspondientes a esos contratos, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos y la voluntad del titular de los mismos, a pesar de que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI. 4) Con fecha 11/06/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Print y GALP, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. 5) Notificado el acuerdo de inicio a Print, solicita copia de expediente y ampliación de plazo, y presenta escrito de alegaciones. Solicita el archivo del procedimiento por ausencia de infracción del 6.1 y, en su caso, se le formule mero apercibimiento. 6) Notificado el acuerdo de inicio a GALP, formula alegaciones y solicita el archivo del expediente y con carácter subsidiario la sanción mínima de la escala de las leves por la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. 7) Con fecha 23/08/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección y las alegaciones de los interesados. Se requiere a denunciante y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 denunciados que aporten documentos sobre los hechos. GALP con su respuesta no aporta documentos. No se recibe respuesta de la persona denunciante ni de Print. 8) El 14/11/13 el Instructor del procedimiento formúla propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1. Print Brilliant SL con multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. 2. Galp Energía España SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma. 9) La propuesta fue notificada a la persona denunciante y a las imputadas. Print en sus alegaciones solicita el archivo con total exención de responsabilidad. Alega: No acumulación de procedimientos: falta de motivación en el acuerdo de inicio; falta de tipicidad; vulneración del principio de igualdad y de presunción de inocencia. Galp solicita suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución judicial; subsidiariamente el archivo por inexistencia de conducta infractora; y subsidiariamente la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. Alega que: Hay incongruencia en las declaraciones del denunciante; hay consentimiento válidamente prestado y ratificado; incumplimiento de sus responsabilidades por Print; no conformidad con los hechos probados 04 y 06, por irrelevante en el primero y desacuerdo con lo manifestado por el denunciante en su reclamación a Galp: que los contratos han sido dados de baja y la deuda cancelada; debe suspenderse el procedimiento pues los mismos hechos están siendo investigados por Juzgado de Valladolid; desproporción entre la sanción a Print y la de Galp; y concurrencia para aplicar el 45.5.
4. a)de las circunstancias de los apartados a, c, e, f, i y j del 45.4 de la LOPD De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 19/04/12, fecha del formulario Galp de Contrato de gas natural, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, teléfonos ***TEL.1 – ***TEL.2, y domicilio (C/...................1) – Valladolid) como cliente. Como solicitante B.B.B., DNI ***DNI.2. También están anotados los CUPS de la vivienda y cuenta bancaria (***CCC.1). Figuran marcadas las casillas de Plan Bienestar, gas natural-gas esencial, cambio de compañía, electricidad y servicios-confortgas/conforthogar. Como agente de ventas figura “***NOMBRE.1”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada Galp- figuran cinco firmas de cliente con rubrica y otra en el formulario de solicitud de cambio al distribuidor. Al cotejarlas con la del DNI se deduce que las firmas del apartado de gas, de electricidad y bajo la fecha del formulario son prácticamente iguales; no ocurre lo mismo con las de los apartados confortgas y conforthogar, y bajo la fecha de la solicitud al distribuidor, que solo son parecidas. (folios 26-27) 2. 09/05/12, fecha de alta de los datos personales del denunciante, como titular del contrato tipo Bienestar plus del formulario anterior, y los contratos de servicios (confortgas y conforthogar), que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la persona denunciante. El canal de tramitación fue a través de la Task Force de Print Brilliant SL. Ambos servicios figuran de baja el 10/05/12. (folios 29-32 y 34) 3. 13/05/12, Galp emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) y a su domicilio ((C/...................1) – Valladolid) por importe de 10,01 € por los servicios de confortgas y conforthogar, para cargar en la ccc ***CCC.1. . Por los mismos conceptos e importe le remite factura el 10/06/12. (folios 2-3, 41-46) 4. 29/05/12, Gas Natural Servicios SDG SA emite factura por importe de 30,02 € por el suministro de gas a la vivienda de (C/...................1) – Valladolid a nombre de B.B.B. para cargar en la ccc ***CCC.1. A nombre de la misma persona y vivienda, y por los mismos importes emite facturas el 26/07/12, 26/09/12, 28/11/12 y 29/01/13. (folios 13-17) 5. 01/06/12, fecha de alta del contrato de electricidad a nombre de la persona denunciante, tras conseguir el cambio de comercializadora. Baja el 08/08/12. (folio 30) 6. 20/06/12, la persona denunciante remite a Galp reclamación con el siguiente contenido: <<< A continuación se describen los hechos que EXPONEN el motivo de la siguiente reclamación: En el mes de mayo de 2012, en la vivienda situada en (C/.....................1) ubicada en Valladolid, se presentan dos personas que se hacen pasar por inspectores de Industria solicitando al consumidor que les escribe, la última factura de gas emitida en la vivienda con motivo de verificar supuestas irregularidades. Así mismo, estas personas solicitan el DNI y la firma del propio consumidor para contrastar datos y justificar a la Consejería (según ellos) la visita realizada a la vivienda. En ambos casos, y con ánimo de colaborar dicho consumidor facilita tales peticiones, recalcando que, en ningún caso, se habló de ningún tipo de contrato ni se dejó copia de ningún documento acreditativo, así como la ausencia identificativa de la empresa o posible subcontrata para la que trabajan. Cuál es la sorpresa, que en el intervalo de mes y medio se reciben en la vivienda descrita, dos facturas de un supuesto “Contrato de Mantenimiento” por un mismo importe de 10,01€ con fechas de emisión de 13/05/2012 y 10/06/2012 a nombre de la empresa “GALP ENERGÍA” domiciliada en el (C/.....................2) en Madrid. Por tal motivo, se SOLICITAN las siguientes peticiones: • RESCISIÓN INMEDIATA del “supuesto Contrato” donde se ha obtenido Información personal y privada de manera fraudulenta con suplantación de personalidad y estafa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 • ESCRITO enviado en la mayor brevedad posible al consumidor con los datos que disponen ustedes a dicha vivienda donde figure tal desvinculación. Dada la imposibilidad de contactar con ustedes en los teléfonos ***TEL.3 y ***TEL.4, les anuncio que me he visto obligado a cursar una denuncia en la oficina del consumidor. Así mismo, notifico que en caso de no recibir respuesta, se denunciará a la Consejería de Industria por la ILEGALIDAD INCURRIDA. Según sus supuestos datos, Fdo.: N° Cliente: ***CLIENTE.1; N° Referencia: ***REF.1. >>>. (Folio 5) Por los mismos hechos presenta Hoja de reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Valladolid. (folio 4) 7. 09/07/12, la persona denunciante presenta “Reclamación facturación eléctrica/gas natural” ante el Servicio Territorial de Industria en Valladolid de la Junta de Castilla y León. Denuncia por los mismos hechos de las presentadas a Galp y OMIC. (folio 140) 8. 26/07/12, tiene entrada en la OMIC del Ayuntamiento de Valladolid la respuesta de Galp a la reclamación del denunciante. Comunica que proceden a la anulación de las facturas de 13/05/12 y 10/06/12, a la baja de los servicios de confortgas y conforthogar; los suministros de gas y electricidad están pendientes de activación, el cliente debe acudir a sus compañías para detener el proceso y luego cambiar de comercializadoras. (folio 7 y 36-37) 9. 14/08/12, Galp emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) y a su domicilio ((C/...................1) – Valladolid) por importe de 37,06 € por el suministro de electricidad del periodo 30/07/12 a 08/08/12, para cargar en la ccc ***CCC.1. . Por los mismos conceptos le remite facturas el 09/10/12 (14,88 €) y el 10/10/12 (5,93 €) por ajustes de facturación. (folios 45-49) 10. 02/0712, Galp remite a la persona denunciante recordatorio de pago de 18,03 €, con advertencia rescisión de contrato y gestión de reclamación judicial. (folio 131) 11. 14/09/12, Galp remite a la persona denunciante aviso de pago por devolución de recibo por importe de 37,06 €. (folio 8) 12. 25/09/12, la persona denunciante formula reclamación a Galp, ya que los contratos habían sido anulados y las facturas también. Que la cuenta donde le han cargado el recibo no está a su nombre y solicita el cese de envío de facturas. (folio 9) 13. 28/09/12, fecha de entrada en la AEPD de la denuncia de A.A.A.. (folios 1-9) 14. 26/10/12, Galp remite a la persona denunciante aviso de pago por devolución de recibo por importe de 20,81 €. (folio136) 15. 04/12/12, el Servicio Territorial de Industria en Valladolid de la Junta de Castilla y León comunica a la persona denunciante que los dos expedientes abiertos a Galp han sido suspendidos hasta que se pronuncie el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid. Que se ha informado a CNE, TDC de Castilla León, AEPD, Oficina de cambios de suministrador y DG de Energía y Minas de la JCL. (folio 144) 16. 24/01/13, la persona denunciante declara ante la Policía Nacional: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 <<< ACTA DE DECLARACIÓN DE A.A.A.. En Valladolid, en la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, Comisaría Provincial de Valladolid, Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo de Investigación de Delincuencia Económica, siendo las 12:00 horas, del día 24 de Enero de 2013, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional número ******, adscrito a la citada Brigada y Grupo, que actúa como Instructor y Secretario para la práctica de la presente, se procede a oír en declaración al arriba epigrafiado, cuyos restantes datos de filiación son: titular del DNI ***DNI.1, nacido en ***POBLACIÓN.1 el DD/MM/AA, hijo de ***PADRE.1 y ***MADRE.1, con domicilio en la calle (C/.....................1), Valladolid, usuario del teléfono ***TEL.2, quien MANIFIESTA: ---Que el día 09 de Junio de 2012 presentó en la sede del Servicio Territorial de Industria Comercio y Turismo, Valladolid, una reclamación de facturación eléctrica contra la compañía GALP refiriendo que se habían presentado en su domicilio dos personas identificándose como Inspectores de Industria, solicitando les fuese mostrada una factura de energía eléctrica a fin de contrastar datos y justificar a la consejería su visita. Que con ánimo de colaborar accedió a sus peticiones. En ningún momento se habló de cambio de empresas suministradoras. Que no le dejaron copia de ningún documento que hubiera firmado. ---Que en este acto le ha sido mostrado un documento original, CONTRATO DE GAS NATURAL, ELECTR1C1DAD Y SERVICIOS, con anagrama de la empresa GALP, con fecha 19/04/2012, donde constan sus datos personales en el apartado datos del cliente y en el apartado datos del solicitante, B.B.B., con DNI ***DNI.2, reconociendo tres firmas que figuran como efectuadas por él, pero NO RECONOCIENDO DOS FIRMAS PARECIDAS, realizadas en las casillas correspondientes a los apartados CONFORTGAS BÁSICO y CON FORTHOGAR. ---Que igualmente le ha sido mostrado un documento original, SOLICITUDES, con anagrama de la empresa GALP, donde figuran sus datos personales, NO RECONOCIENDO LA FIRMA QUE EN EL MISMO FIGURA COMO REALIZADA POR ÉL. ---Que firma sobre una copia de ambos documentos en señal de reconocimiento de lo antes referido. ---Que cuando firmó los documentos que le solicitaron en su domicilio los dos varones, lo hizo pero en ningún momento vio anagramas de la empresa GALP y ningún lugar donde se refiriera cambio de compañía, limitándose a firmar a petición de su visita, y según para lo que le decían, para justificar su visita. ---Que observando el documento original correspondiente al CONTRATO DE GAS NATURAL, ELECTRICIDAD Y SERVICIOS, en su apartado datos para la domiciliación bancaria de pagos, figura el número de cuenta ***CCC.1. Este número de cuenta no se corresponde con el real, donde se encontraba domiciliado el pago de las facturas tanto de IBERDROLA como de GAS NATURAL, que le suministraban, siendo el verdadero el ***CCC.2 Esto puede ser debido a que los datos de la cuenta bancaria de pago los tomaron de las facturas de IBERDROLA y GAS NATURAL que les mostró, donde figuran todos los números salvo los cuatro últimos que figuran suplantados por sendos asteriscos, procediendo a su invención. ---Que el domicilio donde reside lo es en régimen de alquiler y figura a nombre de su pareja sentimental, B.B.B., a quien también figuran los contratos de suministro de electricidad y gas natural. Que nunca se le hubiera ocurrido intentar cambiar de empresa suministradora por varios motivos, siendo el principal que al no estar a su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 nombre no podría hacerlo. ---Que no cree que reconociera a las dos personas que fueron a su domicilio si las volviera a ver. Que únicamente una de estas dos personas era quién habló con el compareciente, limitándose el otro a apuntar algunos datos. ---Que a fecha actual la empresa GALP ha anulado el contrato de suministro pero no así los contratos de CONFORTGAS BÁSICO y CONFORTHOGAR, continuando remitiendo facturas pues al parecer el contrato sería por un año. ---Que en este acto muestra dos documentos originales correspondientes a facturas de IBERROLA y GAS NATURAL, a nombre de B.B.B., con fechas de emisión 31/05/2012 y 29/05/2012 respectivamente, entregando fotocopia ---No teniendo más que reseñar, una vez leída la firma en prueba de conformidad, junto al Letrado y al Instructor de lo que como Secretario CERTIFICO. >>> (folios 146-148) 17. 27/03/13, Galp recibe la solicitud de información de esta Agencia. (folios 21-23) 18. 11/06/13, la persona denunciante comparece en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid para prestar declaración en las Diligencias Previas Proc. abreviado ****/2012, abierto por todos los supuestos de estafa. Bajo juramento declara: <<< Que se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Policía y reconoce como suya la firma que figura al pie de la misma, queriendo modificar que fueron tres las firmas falsificadas, figurando en dicha declaración que fueron dos. -- Que los perjuicios que le han causado son los desplazamientos y gestiones que tenido que realizar para solucionar este problema, sin que haya abonado importe alguno a la compañía, ni hasta el momento le hayan reclamado el importe de las facturas, aunque sí que le han llegado facturas hasta el mes de Diciembre, siendo éstas de mayor importe cada una de ellas. Que reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos. >>> (folios 149-150) 19. 28/06/13, Galp comunica por escrito al denunciante que han cancelado la deuda a su nombre, que no existe relación contractual con la compañía y han cancelado/bloqueado sus datos personales en sus ficheros. (folio 108-110 y 151) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 consentimiento, tipificada en el 44.3.
6. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Print y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contrato y tratamientos posteriores. De la intervención de Print en los hechos denunciados hay pruebas concluyentes, el contrato y las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el contrato figura el agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Galp con los datos personales de la persona denunciante, había recogido los datos necesarios para ese fin. La persona denunciante niega haberlo dado los datos para cumplimentar un formulario de contratación, que el dio los datos porque se habían presentado como INSPECTORES DE ENERGIA. Las imputadas no han aportado pruebas suficientes para acreditar que dichos datos personales fueron obtenidos de la persona titular de los datos y dió su consentimiento para su tratamiento en la gestión de cambio de comercializadora y el suministro de gas, electricidad y servicio de mantenimiento. C. Las firmas que contiene el formulario de contratación son distintas a las del DNI de la denunciante en los apartados de confortgas, conforthogar y solicitud de cambio de comercializadora, y así lo tiene denunciado ante la policía y ratificado ante el Juez. D. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI-, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de sin su consentimiento y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. Dentro del mes posterior a recibir la primera factura realiza la primera reclamación escrita. Después efectuó reclamación por escrito ante la OMIC, Servicio Territorial de Industria, Policía Nacional y AEPD. F. Galp al mes siguiente da de baja los contratos de mantenimiento y cancela las dos facturas emitidas. El cambio de comercializadora está en marcha pero no solicita la anulación de dicha solicitud y deja se produzca el cambio y factura por el suministro hasta que se produce la baja gestionada por el denunciante. G. Durante casi cinco meses emite facturas reclama el pago de las mismas hasta que en junio del año siguiente, seis meses más tarde, le comunica que la deuda ha sido anulada, ya no hay relación contractual y los datos personales cancelados / bloqueados. H. En la base de datos figura la baja de los contratos y deuda a cero. Pero no consta la anulación de las tres facturas de electricidad emitidas. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no relación contractual y que sus datos están cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la persona afectada el tratamiento efectuado por Print y GALP. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La persona denunciante no tenía un contrato de suministro de gas para la vivienda a su nombre, la titular era otra persona y con otra compañía, cuando los agentes de Print, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales, de ambos. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes, emitir factura y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la persona denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
7. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
9. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
10. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Print trató sin consentimiento inequívoco los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Print en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Print es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La persona denunciante, después de recibir la primera factura, realiza el 20/0512 la primera reclamación y pone en conocimiento de la imputada su posición: no ha contratado ni ha dado su consentimiento para ello, y obtuvieron sus datos y algunas firmas con engaño, pues se hicieron pasar por inspectores de energía. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado desde 09/05/12 (alta en base de datos) a 28/06/13 (carta de comunicación de cancelación de datos) 13 meses. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
16. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En el siguiente apartado se analizan las circunstancias contempladas en el 45.4 en relación al 45.5.
17. a)VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 13 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD no permite la aplicación del 45.5.a), pero si permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Print: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
28. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
29. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Print con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer las siguientes sanciones: 1) A Print Brilliant SL multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. b)de dicha norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Galp Energía España SAU, Print Brilliant SL y a M.M.M.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es