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PS-00289-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00289/2015 RESOLUCIÓN: R/02671/2015 En el procedimiento sancionador PS/00289/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de junio de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que manifestaba que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) había realizado una consulta indebida de sus datos personales en el fichero BADEXCUG, declarando que: <<Mi relación con Vodafone, empresa objeto de mi denuncia, finalizó el 20/04/2011, fecha en la que solicité la baja del servicio tanto por email como por correo certificado, al haberme cobrado un servicio no contratado por mí y no haber solucionado la incidencia durante varios meses. Sin embargo y para mi sorpresa, entre los meses Septiembre 2013 y Marzo 2014 la denunciada realiza una consulta de mis datos actuales del fichero Badexcug Experian, sin mi consentimiento, sin mantener ningún tipo de relación contractual conmigo y sin que yo les haya solicitado ningún tipo de servicio, realizando por tanto un acceso sin habilitación legal al no existir ninguna justificación para ello>> Para acreditar estos hechos, aportaba copia de la siguiente documentación: - Correo electrónico remitido al denunciante y fechado el 15 de marzo de 2011 por el que desde la cuenta .....@vodafone.es con el asunto Re: PETICION BAJA LINEA B.B.B. [# C.C.C.] se da respuesta a la solicitud de baja del denunciante en el sentido de que tendrá respuesta a su solicitud en un plazo de 30 días. - Escrito remitido por VODAFONE en fecha 27 de abril de 2011 y por el que da respuesta a la reclamación planteada por el denunciante ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI), en donde la entidad denunciada manifiesta: <<De acuerdo con la reclamación presentada por el diente, le informamos de que tras realizar las comprobaciones pertinentes en nuestros sistemas hemos realizado un abono en su cuenta Vodafone número ***CTA.1 por valor de 85,31 €, impuestos indirectos incluidos, perteneciente a la activación de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 tarifa plana 12 € y error tarificación del plan de voz en el servicio B.B.B.. En este mismo sentido, indicarle que tiene un saldo pendiente con Vodafone a fecha 27 de abril de 2011 por importe de 86,58 €, impuestos indirectos incluidos, referente al consumo realizado desde el mes de enero>>. - Escrito de fecha 24 de marzo de 2014 por el que la entidad responsable del fichero BADEXCUG respondía a una solicitud de acceso del denunciante informándole que constaba en sus ficheros una deuda a su nombre informada por “TELEFÓNICA MÓVILES” por importe de 229,90 €. Informaba igualmente la entidad responsable del fichero que la deuda informada había sido consultada en los anteriores seis meses, entre otras entidades, por VODAFONE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/04914/2014 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 30 de septiembre de 2014 se solicita a VODAFONE información relativa a A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto a los motivos por los cuales se ha accedido a la información, relativa al afectado, contenida en ficheros de solvencia, la entidad manifiesta: <<… esta parte ha estado consultando al Departamento de Cobros las causas por las que se hubiera podido consultar desde Vodafone la situación del Sr. A.A.A. en los ficheros de solvencia. Como resultado de tal consulta no consta que desde dicho departamento se haya consultado para el período comprendido entre los meses de octubre de 2013 y marzo de 2014. Al mismo tiempo, nos han trasladado que la consulta se podría haber hecho desde cualquier otra área de la compañía que tuviera las claves para acceder a tal fichero, como Control de Fraude, Gestión de Clientes, e incluso desde cualquier tienda de la compañía, por este motivos y dado que al parecer Badex no guarda una referencia de la búsqueda que permita a Vodafone ir de manera individualizada a la persona que efectuó la misma y llegar hasta el motivo que la originó. Sin esa información y ante la amplitud de posibles consultores, resulta, en una empresa de estas dimensiones, muy complicado poder confirmar quién hizo la consulta y el motivo concreto por el que se hizo la consulta en el período de tiempo solicitado, es decir, si fue porque se solicitara un nuevo alta que, en cualquier caso, no llegó a producirse o si fue por otras razones o motivos diferentes.>> Respecto a la justificación documental de la solicitud de celebración de algún contrato por el afectado con VODAFONE, la entidad manifiesta: <<… tras efectuar las averiguaciones pertinentes en nuestros sistemas, consta que el Sr. A.A.A. fue cliente de Vodafone entre el 20 de octubre de 2009 y el 7 de noviembre de 2011, fecha en la que el servicio B.B.B. fue dado de baja. No consta contratación o petición de contratación alguna con posterioridad a esa fecha relacionada al Sr. A.A.A.. >> Aporta la entidad copia del contrato por el que el denunciante suscribió los servicios de la línea B.B.B., fechado el 14 de octubre de 2009>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 TERCERO: En fecha 21 de mayo de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 42 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 12 de junio de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que dicha entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, pues se llevó a cabo la consulta en cuestión por existir una relación mercantil (si bien no se ha encontrado “la causa que justifique la consulta”); siendo por tanto una conducta lícita. Además en la cláusula 11 del contrato, en las condiciones generales de los servicios de telefonía móvil a particulares, se decía que la entidad podía “tratar los datos personales del cliente durante o con posterioridad a la vigencia del contrato”. 2º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se tenga en cuenta lo establecido en el apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. QUINTO: En fecha 17 de junio de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04914/2014), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 13 de abril de 2015; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 12 de junio de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 2 de septiembre de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en fecha 7 de septiembre de 2015, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 24 de septiembre de 2015. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 3 de junio de 2014 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había realizado una consulta indebida de sus datos personales en el fichero BADEXCUG, declarando que: “Mi relación con Vodafone, empresa objeto de mi denuncia, finalizó el 20/04/2011, fecha en la que solicité la baja del servicio tanto por email como por correo certificado, al haberme cobrado un servicio no contratado por mí y no haber solucionado la incidencia durante varios meses”. Y pese a ello, “entre los meses Septiembre 2013 y Marzo 2014 la denunciada realiza una consulta de mis datos actuales del fichero Badexcug Experian, sin mi consentimiento, sin mantener ningún tipo de relación contractual conmigo y sin que yo les haya solicitado ningún tipo de servicio, realizando por tanto un acceso sin habilitación legal al no existir ninguna justificación para ello” (folio 3). SEGUNDO: Que el denunciante recibió un correo electrónico el 15 de marzo de 2011 desde la cuenta .....@vodafone.es, con el asunto Re: PETICION BAJA LINEA B.B.B. [# C.C.C.], en el que se daba acuse de recibo con el núm. C.C.C. a la solicitud de baja, con efectos el 20 de abril de 2011, realizada previamente también por correo electrónico en esa misma fecha de 15 de marzo de 2011 (folio 4). TERCERO: Que por escrito remitido por VODAFONE de fecha 27 de abril de 2011, y en respuesta a la reclamación planteada por el denunciante ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI), manifestó a esa SETSI que: “De acuerdo con la reclamación presentada por el cliente, le informamos de que tras realizar las comprobaciones pertinentes en nuestros sistemas hemos realizado un abono en su cuenta Vodafone número ***CTA.1 por valor de 85,31 €, impuestos indirectos incluidos, perteneciente a la activación de la tarifa plana 12 € y error tarificación del plan de voz en el servicio B.B.B.. En este mismo sentido, indicarle que tiene un saldo pendiente con Vodafone a fecha 27 de abril de 2011 por importe de 86,58 €, impuestos indirectos incluidos, referente al consumo realizado desde el mes de enero”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 CUARTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que el denunciante fue cliente suyo desde el 20 de octubre de 2009 al 7 de noviembre de 2011 por la línea B.B.B. (folio 15). QUINTO: Que por escrito de fecha 24 de marzo de 2014 la entidad responsable del fichero BADEXCUG respondía a una solicitud de acceso del denunciante informándole que constaba en sus ficheros una deuda a su nombre informada por “TELEFÓNICA MÓVILES” por importe de 229,90 € e informaba igualmente que la deuda registrada había sido consultada en los anteriores seis meses, entre otras entidades, por VODAFONE. SEXTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. manifestó a esta Agencia, tanto en fase de actuaciones previas de investigación como en alegaciones en el presente procedimiento sancionador, que no podía determinar la causa que habría justificado la consulta detallada en el punto 4º anterior (folios 15 y 33). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. En este caso concreto VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (un acceso a BADEXCUG sin habilitación legal para ello), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. Y no puede admitirse que la consulta de los datos personales del denunciante en el fichero común se llevara a cabo por estar avalada por la cláusula 11 del contrato, de las condiciones generales de los servicios de telefonía móvil a particulares, que decía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 que la entidad podía “tratar los datos personales del cliente durante o con posterioridad a la vigencia del contrato”; pues dicha estipulación estaba referida a una autorización de tratamiento de datos para fines comerciales del grupo empresarial, sin que conste, además, que dicha estipulación estuviese aceptada por el denunciante de forma inequívoca. III En relación con los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, la Sección segunda del Capítulo I del Título IV del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece un régimen específico, fijando una serie de requisitos previos que deberá tener la deuda para su inclusión en el fichero, los deberes de información de la entidad acreedora y del titular del fichero común en relación con la inclusión del dato y los supuestos en los que procedería el acceso por las restantes entidades a los datos contenidos en el fichero. Concretamente, el artículo 37.3 de este Reglamento, al referirse a la finalidad de estos ficheros, señala lo siguiente: “3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. Así, el artículo 42 del RLOPD, “Acceso a la información contenida en el fichero”, determina que: “1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:
  4. a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
  5. b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
  6. c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica. 2. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras
  7. b)y
  8. c)precedentes de su derecho a consultar el fichero. En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar”. Hay que recordar también lo que estipula el artículo 29.3 de la LOPD en relación con lo que antecede, pues, “cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos”. En este caso concreto VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (realizando un acceso sin habilitación legal para ello), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, con fecha 3 de junio de 2014 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE había realizado una consulta indebida de sus datos personales en el fichero BADEXCUG, declarando que el contrato “finalizó el 20/04/2011 (…) entre los meses Septiembre 2013 y Marzo 2014 la denunciada realiza una consulta de mis datos actuales del fichero Badexcug Experian, sin mi consentimiento, sin mantener ningún tipo de relación contractual conmigo y sin que yo les haya solicitado ningún tipo de servicio, realizando por tanto un acceso sin habilitación legal al no existir ninguna justificación para ello” (folio 3). En efecto, como consta acreditado en el expediente, el denunciante recibió un correo electrónico el 15 de marzo de 2011 desde la cuenta .....@vodafone.es, con el asunto Re: PETICION BAJA LINEA B.B.B. [# C.C.C.], en el que se daba acuse de recibo con el núm. C.C.C. a la solicitud de baja, con efectos el 20 de abril de 2011, realizada previamente también por correo electrónico en esa misma fecha de 15 de marzo de 2011 (folio 4). Del mismo modo, VODAFONE en fecha 27 de abril de 2011, y en respuesta a la reclamación del denunciante, manifestó a la SETSI que, “tras realizar las comprobaciones pertinentes en nuestros sistemas hemos realizado un abono en su cuenta Vodafone número ***CTA.1 por valor de 85,31 €, impuestos indirectos incluidos, perteneciente a la activación de la tarifa plana 12 € y error tarificación del plan de voz en el servicio B.B.B.. En este mismo sentido, indicarle que tiene un saldo pendiente con Vodafone a fecha 27 de abril de 2011 por importe de 86,58 €, impuestos indirectos incluidos, referente al consumo realizado desde el mes de enero”. En cualquier caso, VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que el denunciante fue cliente suyo desde el 20 de octubre de 2009 al 7 de noviembre de 2011 por la línea B.B.B. (folio 15). Pese a la baja del servicio detallada, por escrito de fecha 24 de marzo de 2014 la entidad responsable del fichero BADEXCUG respondía a una solicitud de acceso del denunciante, informándole que constaba en ese fichero inscrita una deuda informada por otra operadora de telefonía y le informaba igualmente que la deuda registrada había sido consultada en los anteriores seis meses, entre otras entidades, por VODAFONE. Por su parte, VODAFONE manifestó a esta Agencia, tanto en fase de actuaciones previas de investigación como en alegaciones en el presente procedimiento sancionador, que no podía determinar la causa que habría justificado tal consulta (folios 15 y 33). El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD, en este caso concreto, en relación con el artículo 42 del RLOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Reiterar que, en todo caso, VODAFONE ha manifestado a esta Agencia, tanto en fase de actuaciones previas de investigación como en alegaciones en el presente procedimiento sancionador, que no podía determinar la causa que habría justificado tal consulta (folios 15 y 33). En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD, por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV El artículo 44.3.
  9. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  10. b)de dicha norma, en el presente caso, en relación con lo establecido en el artículo 42 del RLOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer por ello una multa en una cuantía próxima al grado mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 50.000 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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