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PS-00290-2016

1/14 Procedimiento Nº PS/00290/2016 RESOLUCIÓN: R/02663/2016 En el procedimiento sancionador PS/00290/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante la denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Hace mucho tiempo que recibe correos electrónicos de PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, en adelante P&G ESPAÑA. 2. A pesar de haber solicitado la baja de la lista de destinatarios a través del enlace incluido en los correos, ésta nunca se produce. Siempre se le indica que la baja se está procesando pero no deja de recibir los mensajes. 3. De las anteriores ocasiones en que solicitó la baja no guarda evidencias pero en la última ha capturado las pantallas del procedimiento seguido, que aporta. 4. Cada vez que solicita la baja, a los pocos días le llega un correo electrónico y al intentar cancelarlo le da error en la contraseña a pesar de que no hay error alguno en ésta. Cuando pasan unos días puede volver a acceder con la contraseña supuestamente errónea y vuelta a empezar. 5. Como último recurso trató de cambiar la dirección de correo electrónico pero le indicaban que para modificar sus datos era necesario el DNI y el caso es que la página no muestra ninguna casilla que le permita introducir dicho dato. La denunciante aportaba una serie de capturas de pantalla que mostraban como utilizando el “PORTAL ARCO” del sitio web de P&G el usuario con dirección de correo electrónico ........@hotmail.com solicita la baja de todas las marcas y del boletín “proximaati”. En una de las capturas se observa que la fecha del sistema en ese momento era 7 de julio de 2015 y la hora de finalización del proceso de baja las 14:43 horas. Junto con las citadas capturas, aportaba otra del buzón de la cuenta de correo ........@hotmail.com en el que se mostraban correos recibidos únicamente con fecha anterior a la solicitud de baja. El 14 de septiembre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos resuelve no iniciar actuaciones inspectoras al no haberse aportado en la denuncia evidencias de que el envío de comunicaciones hubiese continuado tras la solicitud de baja. El 29 de octubre de 2015 tiene entrada un escrito de recurso de reposición en el que la denunciante manifiesta haber continuado recibiendo correos electrónicos en fechas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 posteriores a su solicitud de baja y aporta captura de pantalla del buzón de la cuenta de correo ........@hotmail.com en el que se muestran correos recibidos a lo largo de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2015. El 10 de diciembre de 2015 la a Directora de la Agencia Española de Protección de Datos resuelve estimar el recurso interpuesto por la denunciante e iniciar las presentes actuaciones de inspección. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias de inspección y se solicita información a la entidad PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 30 de diciembre de 2015 la denunciante aporta copia de dos de los correos recibidos en su cuenta de correo ........@hotmail.com los días 17 y 22 de diciembre de 2015 con origen en la dirección ....@....proximaati.com, junto con sus cabeceras completas. Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos de P&G ESPAÑA. Los correos electrónicos disponen de un enlace mediante el que solicitar la baja de la lista de destinatarios que lleva a la página web “PORTAL ARCO” de P&G ESPAÑA mediante la que los usuarios pueden gestionar sus datos personales y suscripciones. 2. El 18 de enero de 2016 se realiza una inspección en las sedes de P&G ESPAÑA y DATACENTRIC PDM SA, entidad que presta servicios tecnológicos a la primera, en la que se constatan los siguientes hechos: 2.1. El fichero de clientes de P&G ESPAÑA es gestionado a través una plataforma tecnológica a la que el personal de la entidad no tiene acceso. El acceso únicamente es posible para el personal de DATACENTRIC PDM S.A, en adelante DATACENTRIC, y para el de PDM MARKETING Y PUBLICIDAD DIRECTA SA, en adelante PDM, que son dos de las entidades con las que P&G ESPAÑA tiene contratados servicios de tecnología y atención telefónica respectivamente. 2.2. Las solicitudes ARCO recibidas a través de los enlaces incluidos en los boletines electrónicos o los sitios web de P&G ESPAÑA se realizan a través de un portal web de gestión de derechos ARCO Estas solicitudes son registradas y se ejecutan en un proceso por lotes diariamente. 2.3. Los datos de los usuarios, que previamente estaban almacenados en una base de datos gestionada por BISNODE, fueron migrados en mayo de 2014 a otra plataforma denominada ONE CONSUMER PLACE. Durante esta migración únicamente se conservaron los datos de los clientes que hubiesen sido registrados o que hubiesen tenido actividad durante los dos años anteriores ya que P&G ESPAÑA tiene como política cancelar los datos de los usuarios que no contactan con ellos al entender que no desean mantener la relación. 2.4. En el fichero de clientes de la entidad únicamente constaba uno cuyo nombre y apellidos coincidiesen con los de la denunciante con fecha de alta 11 de junio de 2008. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 No constaba que el usuario en cuestión estuviese marcado como de baja en relación al envío de comunicaciones comerciales. 2.5. En el sistema que registra las solicitudes de derechos ARCO realizadas por los usuarios constan 31 solicitudes de baja el 7 de julio de 2015 pero ninguna de ellas corresponde a la denunciante. Consultado el citado sistema y a pesar de que en el sistema figuran un total de 16.987solicitudes de derechos ARCO desde mayo de 2014, no figura ninguna solicitud realizada en los que el nombre y apellidos o la dirección de correo electrónico coincidan con los de la denunciante. Consultado el registro histórico de solicitudes realizadas por la denunciante antes de la migración citada en punto 2.3 y se localizan dos solicitudes de baja de 20 de noviembre 2013. 2.6. En los sistemas de información de la entidad consta el envío de comunicaciones comerciales en 99 ocasiones entre el 22 de julio de 2014 y el 14 de enero de 2016. 2.7. Utilizando un usuario de prueba se realizan pruebas en las que se solicita la modificación de los datos del usuario y la baja de los boletines. En ambos casos los cambios se realizan y quedan registrados en el sistema correctamente. En el caso de la cancelación de la suscripción se observa que, tal y como manifiestan los representantes de P&G ESPAÑA, cuando un cliente solicita la baja, bien de una de sus marcas o bien de todas ellas, se procede a la cancelación de los datos por lo que no es posible acceder al portal con ese mismo cliente. 2.8. En cumplimiento de lo solicitado por la denunciante P&G ESPAÑA procede a la cancelación de los datos de ésta al finalizar la inspección. 3. Mediante escrito remitido el 25 de enero de 2016 los representantes de la entidad manifiestan: En relación a las solicitudes de baja registradas en noviembre de 2013: 3.1. La denunciante entró en la base de Datos el 31 de Octubre del 2007 vía una promoción offline. 3.2. “En el año 2007, la Base de Datos de P&G estaba compuesta por dos Programas de CRM, llamados Corporate y GHH (también conocido como “Próxima a ti”). El primero incluía las comunicaciones marca por marca, y el segundo, un programa más completo, con características similares a otros portales femeninos en el mercado como “En Femenino” o “Telva”, y en el que, además de contenido de las marcas de P&G, podían encontrarse, contenidos generales interesantes para las consumidoras (consejos de belleza, recetas, etc.).” 3.3. El 5 de noviembre de 2013 la denunciada recibe, dentro del programa “Corporate”, un correo electrónico y la solicitud de baja realizada el 20 de noviembre de 2013, que se tramita ese mismo día a través del portal ARCO, se refiere a los envíos programa “Corporate”. 3.4. En Junio de 2014 la denunciante fue migrada desde la base de datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 BISNODE a 1CP únicamente en el programa GHH ya que había sido dada de baja del programa “Corporate”. En relación a la solicitud de baja del 7 de julio: 3.5. “Queda confirmado a través de los procesos internos de P&G que la Consumidora en cuestión hizo clic en el enlace ARCO incluido en la newsletter enviada por P&G el día 7 julio 2015, si bien no queda constancia de que una vez que accedió al portal ARCO concluyese el proceso de baja ya que el sistema ARCO no registró la cancelación de los datos de la Consumidora” 3.6. ”Partiendo de los pantallazos presentados por la Consumidora, que pretenden reflejar y documentar su proceso de baja en el sistema ARCO, no ha sido posible encontrar el registro de su baja en ARCO.” ”El sistema ARCO, y todos sus procesos relacionados, han sido examinados en detalle, sin haberse puesto de relieve pista alguna sobre la hipotética baja de la Consumidora.” “El análisis realizado podría indicar que la solicitud de baja no llegó a terminarse, y que, por ese motivo, no existe trazo alguno de la misma. No obstante en el documento adjunto se puede comprobar que otros consumidores solicitaron la baja en el mismo link de opt out, y estos se procesaron correctamente y a cualquier hora del día. De todo lo anterior puede concluirse que el portal ARCO es un sistema robusto del que todo hace indicar que funcionó correctamente (como es lo habitual, por otra parte) durante todo el día 7 de julio de 2015, no pudiendo deducirse de las actuaciones efectuadas que haya habido un fallo en el sistema de tramitación de solicitudes de modificación o cancelación, máxime cuando estamos hablando de un caso aislado y que únicamente tenemos como indicios en contrario unos pantallazos difícilmente legibles. 3.7. En cualquier caso, y en el afán de mejorar y asegurar un control aún mayor de las cancelaciones de nuestra base de datos, se ha solicitado a Datacentric el estudio de una serie de procesos adicionales que permitan un mayor control y contraste de las transacciones ARCO.” 3.8. No les consta comunicación ni petición de la denunciante previa a la interposición de la denuncia para cursar la baja mediante otros canales (teléfono, email, postal). 4. La entidad aporta copia de los 92 registros de solicitudes ARCO realizadas el día 7 de julio de 2015 que incluyen las 31 solicitudes de baja consultadas durante la inspección y otras de 61 de modificación de datos. El conjunto de transacciones muestra que entre las 13:55 y las 15:00 periodo en el cual parece haber solicitado la baja la denunciante se registraron 10 solicitudes, dos de las cuales corresponden a bajas, a pesar de que ninguna corresponde a la denunciante. TERCERO: Con fecha 27/06/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a a PROCTER & GAMBLE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 ESPAÑA, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI) tipificada como grave en el artículo 38.3

  1. c)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, PROCTER & GAMBLE ESPAÑA presentó alegaciones en las que señaló que: No acreditación de la comisión de la infracción. P&G ha acreditado que cuenta con un sistema de derechos ARCO que funciona a la perfecciona, y en cambio la afectada pretende dar por probado sus solicitudes de baja a través de pantallazos de ilegible imagen. Se ha comprobado que en el intervalo en el que la afectada manifiesta haber solicitado la baja, el sistema funciono, sin encontrarse la solicitudes que afirma haber realizado. P&G tuvo conocimiento de lo denunciado a raíz de la inspección de la AEPD. Tan pronto como pudo actuó con la máxima diligencia y elimino los datos de la denunciante. Principio de culpabilidad. No existe voluntad consciente de infringir la norma de aplicación. La supuesta comisión de la infracción no podría imputarse a la sociedad, por la inexistencia del elemento subjetivo necesario para considerarse responsable de la infracción. Principio de proporcionalidad. Al concurrir los requisitos previstos en el art. 39 bis2) LSSI no debería haberse iniciado procedimiento sancionador alguno, y procede el apercibimiento. Subsidiariamente se aplique el art. 39 bis 1 LSSI y se determine la cuantía de la infracción en leve. Por todo lo expuesto solicita en primer lugar el archivo de las actuaciones, con carácter subsidiario el apercibimiento o en su caso la determinación de la cuantía en el importe de las infracciones leves. QUINTO: En fecha de 1/08/2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07643/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00290/2016 presentadas por PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 12/09/2016 por el Instructor del Procedimiento se emitió Propuesta de Resolución para que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a PROCTER & GAMBLE ESPAÑA con multa de 30.001 € (treinta mil un euro) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  2. c)de dicha norma SÉPTIMO: En fecha de 10/10/2016, PROCTER & GAMBLE ESPAÑA presentó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 alegaciones en las que se reiteraba en las anteriormente formuladas y añadía lo siguiente: -incorrecta valoración de hechos y alegaciones anteriores. La denunciante entro a formar parte de dos programas diferentes, CORPORATE (comunicaciones de la marca de la sociedad) y GHH (noticias e información de interés del portal próxima a ti), con objetivos diferencias y comunicaciones independientes y con diferente objeto. Lo que confunde el instructor y se trata como una única base de datos. ya que la denunciante solicito la baja del programa CORPORATE pero no del CHH que continuo recibiendo comunicaciones hasta julio de 2015. Es por ello por lo que se ha interpretado como error o desliz la circunstancia de haber mantenido activa a la denunciante en el programa CORPORATE y no haberla eliminado cuando esta solicitó la baja del programa CORPORATE. El consentimiento para recibir comunicaciones comerciales de este portal CHH estaba vigente, al no haber sido nunca revocado y al haber optado expresamente la usuaria por mantener ese tipo de comunicaciones. -falta de aplicación del apercibimiento. No se puede dejar al libre y completo arbitrio de la administración la aplicación de la figura legalmente prevista, no puede decidirse su conveniencia en un momento procedimental en el que el denunciando no ha intervenido, lo que supone una contravención frontal del régimen jurídico de los acto jurídicos y de su nulidad y anulabilidad. -infracción del principio de proporcionalidad y legalidad al no aplicar el art. 39 bis LSSI. Al no aplicar el apercibimiento ni subsidiariamente la aplicación de la escala inferior en gravedad a la hora de calificar la infracción la AEPD incurre en violación del principio de legalidad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Según consta en los sistemas de P & G, desde el mes de noviembre de 2013 los datos de la denunciante no podían ser utilizados para acciones comerciales por medios electrónicos. (Folio 90), tal como se deduce de la consulta realizada en dichos sistemas, sobre la tabla que guarda el histórico de solicitudes de baja, utilizando el criterio de búsqueda el correo electrónico que comience por “XXXX”, hallándose dos solicitudes de baja de 20/11/2013. DOS.- Se desprende de los folios 59 a 64, los datos de la denunciante fueron incluidos en las campañas publicitarias entre el 22/07/2014 hasta al menos el 14/01/2016, lo que implica que ha sido receptora de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. TRES.- Representantes de P & G manifiestan en escrito de 25/01/2016 en relación con lo sucedido con la denunciante, lo siguiente: (…)La denunciante entró en la base de Datos el 31 de Octubre del 2007 vía una promoción offline. En el año 2007, la Base de Datos de P&G estaba compuesta por dos Programas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 CRM, llamados Corporate y GHH (también conocido como “Próxima a ti”). El primero incluía las comunicaciones marca por marca, y el segundo, un programa más completo, con características similares a otros portales femeninos en el mercado como “En Femenino” o “Telva”, y en el que, además de contenido de las marcas de P&G, podían encontrarse, contenidos generales interesantes para las consumidoras (consejos de belleza, recetas, etc.). El 5 de noviembre de 2013 la denunciada recibe, dentro del programa “Corporate”, un correo electrónico y la solicitud de baja realizada el 20 de noviembre de 2013, que se tramita ese mismo día a través del portal ARCO, se refiere a los envíos programa “Corporate”. En Junio de 2014 la denunciante fue migrada desde la base de datos de BISNODE a 1CP únicamente en el programa GHH ya que había sido dada de baja del programa “Corporate”.(…) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III En el presente caso ha resultado probado que desde el mes de noviembre de 2013, P & G, carecía de autorización para remitir comunicaciones comerciales a la denunciante, así se desprende de la documentación que consta adjunta en el Acta de Inspección E/07643/2015/I-01 y en el folio 90 del expediente, ésta solicito la baja. A pesar de ello según se desprende de los folios 59 a 64, los datos de la denunciante fueron incluidos en las campañas publicitarias entre el 22/07/2014 hasta al menos el 14/01/2016 para el envío de comunicaciones comerciales sin su consentimiento o autorización, lo que constituye la vulneración de la prohibición prevista en el art. 21.1 de la LSSI. IV P & G en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, sostiene que el Instructor erra en su apreciación, ya que si tenía el consentimiento o autorización para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 remitir comunicaciones comerciales a la denunciante, en tanto que ésta no solicitó la baja del programa GHH, sino solamente del programa CORPORATE y por eso remitió las comunicaciones comerciales. Frente a ello debe considerarse que la estructura interna de la entidad, y en concreto los diferentes tipos de bases de datos, programas de CRM/marketing, etc., y su conocimiento por parte de los usuarios –destinatarios de los servicios de la sociedad de la información de acuerdo con la LSSI- no puede suponer una carga, limitación o gravamen, que lastre el ejercicio del derecho a oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales de acuerdo con el art. 21.1 LSSI, es decir, la denunciante no tiene por qué conocer los distintos programas de CRM de la entidad, y por ende sus estructuras, simplemente con oponerse frente a Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información ha de ser suficiente. Dicha afirmación se sustenta, precisamente, de la interpretación lógica y sistemática del precepto y los posteriores: el procedimiento sencillo al que alude la norma no puede estar configurado de modo que no sea sencillo y que se le exija al usuario un conocimiento ad extra. En la misma línea, el siguiente art. 22.1 LSSI, cita para revocar el consentimiento o autorización previa, la simple comunicación. Pero a mayor abundamiento en la captura de pantalla del PORTAL ARCO consta el siguiente texto: Si quiere cancelar todas las marcas de P & G haga clic aquí (Se cancelaran todas la marca de P & G); e incluso en el “Formulario de baja de suscripción de P & G” alojado en la web http://www.pg.com/privacy/optsengine/es_ES/ tampoco discrimina distintos programas o bases de datos, sino que establece una petición generalizada para la compañía. Aun admitiendo la interpretación que realiza P & G de los hechos acaecidos, consta que precisamente del programa Próxima a TI/GHH, es respecto del que la denunciante intento darse daba en julio de 2015, así se desprende de la documentación obrante en los folios 4 a 7, y es hasta el año 2016 cuando sigue recibiendo comunicaciones ( Folio 62). Finalmente señalar que en el folio 90 que evidencia la solicitud de baja realizada por la denunciante en fecha de 20/11/2013 consta la dirección de correo, es decir, a esa dirección no puede remitirse comunicaciones comerciales, la explicación ofrecida por P & G respecto de que se trataba de dos programas CRM y por eso únicamente se migro la información respecto de uno de ellos, es una simple manifestación. En este sentido, consta a acreditada la baja de la denunciante y los posteriores envíos, por ello, corresponde probar a la entidad denunciada los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes que impidan apreciar la conducta típica, antijurídica y culpable que permite imponer la sanción, que no es otra que P & G no tenía autorización para el envío de comunicaciones comerciales. Corresponde por tanto a la entidad denunciada acreditar que, efectivamente, la solicitud de baja se realizó únicamente del programa CORPORATE y no de la totalidad, y a su vez, que de tal circunstancia era conocedora la denunciante, y de la documentación obrante en el expediente no se puede deducir tal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 extremo. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3
  11. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse de un envío masivo de comunicaciones comerciales, téngase en cuenta que la dirección de correo electrónico de la denunciante es objeto de dichas comunicaciones sin su autorización desde la fecha 22/07/2014 hasta al menos el 14/01/2016, en 99 ocasiones. VI Según establece el art. 39.1, apartados
  12. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
  14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  18. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  19. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)La existencia de intencionalidad.
  21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  26. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. P & G solicita la aplicación de la figura del apercibimiento prevista en el art. 39 bis 2 de la LSSI, sin embargo debe señalarse que es una potestad de la AEPD que no ha sido adoptada antes de iniciar el presente procedimiento, por lo que una vez iniciado el mismo no es posible su tramitación. Todo ello sin perjuicio de que el acaecimiento de las circunstancias que permiten su aplicación, no operan ipso iure, sino que es la administración competente la que, tras la valoración de las circunstancias concurrentes, adopta un acuerdo u otro. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 En las alegaciones formuladas a la propuesta de Resolución, P & G sostiene la vulneración del principio de legalidad, por dos motivos diferenciados (no aplicación del apercibimiento cumpliendo los requisitos legales, y no aplicación del art. 39 bis LSSI para degradar la gravedad, cumpliendo también los requisitos legales) que sin embargo no pueden prosperar y deben resolverse poniendo de manifiesto que dicho principio invocado – el de legalidad – se vulnera cuando la administración actúa al margen de la norma, es decir, fuera de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga y en el presente caso se ha actuado observando la estricta legalidad. No obstante lo anterior, concurren circunstancias que permiten aplicar la degradación prevista en el art. 39 bis 1 de la LSSI, en su apartado a), ya que concurre significativamente varios criterios del art. 40 que hacen disminuir la antijuridicidad de la infracción, como son la ausencia de constancia de beneficios obtenidos por la infracción – apartado e- y el volumen de facturación que afecta a la infracción cometida – apartado f). Por ello procede graduar dentro del intervalo de las infracciones leves, el importe de la sanción. Ahora bien, en relación con los apartados
  27. a)existencia de intencionalidad y
  28. b)plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción debe señalarse que como parámetro de graduación, hacen determinar el importe de la sanción en el tramo superior, ya que debe recordarse que los hechos valorados ocurren por la deficiente gestión de los mecanismos de baja u oposición de los sistemas de la citada entidad. No puede admitirse que la razón por la que no se produjo efectivamente la baja es por que únicamente se eliminó del programa CORPORATE y de los restantes de su CRM no se hizo, ya que dicha circunstancias por si sola da forma al elemento de culpabilidad, ya que aun a título de simple inobservancia se puede imputar la comisión de una infracción (art. 130 LRJPAC). En ese sentido conviene traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26/03/2015 recaída en el recurso núm. 178/2013 que analiza el “error informático” como elemento insuficiente para eliminar la antijuricidad de la conducta, señalando (…)La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos como, en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012) En este caso debe atenderse a la profesionalidad del sujeto infractor y su relación con la aplicación de la LSSI – recuérdese que P & G comercializa sus productos, además de por los medios tradicionales, utiliza internet (www.proximaati.com)y la publicidad por correo electrónico- , de la que se deriva una diligencia en el cumplimiento de la misma de mayor rigor, que por ejemplo otra entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 dedicada a otro sector. Es decir, el citado apartado
  29. a)del art. 40 – la existencia de intencionalidad -, hay que conectarlo con la diligencia exigible, y en este caso respecto de la entidad denunciada agrava el reproche sancionador, junto con la circunstancia prevista en el apartado
  30. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, que es aplicable al caso concreto dado el tiempo transcurrido desde la fecha en que consta en los sistemas de P & G la negativa de la denunciante a ser objeto de publicidad electrónica y la fecha en que efectivamente es excluida de tales acciones. Por todo ello, en relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los artículos transcritos y, en especial, las circunstancias previstas en los apartados
  31. a)y
  32. b)del art. 40, procede proponer la imposición de una sanción en la cuantía de 20.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  33. c)de la LSSI, una multa de 20.000 € ( veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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