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PS-00291-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00291/2014 RESOLUCIÓN: R/02741/2014 En el procedimiento sancionador PS/00291/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/06/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que le llega una carta de SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L. con una invitación a un evento, figurando en la misma que sus datos personales proceden de ficheros titularidad de MEGADATA INTEGRAL SERVICES, S.L. (en lo sucesivo MEGA DATA) Indica que no ha dado su consentimiento para el envío de este tipo de invitaciones. Aporta copia de la carta que ha recibido, así como del sobre que la contenía. En el sobre se lee SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MEGA DATA teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/04465/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Se verifica que en la carta publicitaria aportada por la denunciante figura, en el pie de página, “La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros propiedad de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. – Apartado de Correos, **** – 48080 BILBAO donde Usted podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición”. En la cabecera del escrito figura “Sistemas Médicos Profesionales”. Se refiere una invitación a un acto de fecha 13 de junio de 2013. La referida carta se encuentra personalizada, figurando el nombre y apellidos de la denunciante así como su dirección postal, que incluye piso y puerta. Realizada una búsqueda de los datos personales de la afectada en los repertorios de abonados al servicio telefónico, no se encuentran datos. Se ha solicitado a MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L documentación acreditativa del origen de los datos de la afectada, no habiendo sido recogidos por la entidad los requerimientos de información emitidos por esta Inspección de Datos. Se han remitido las solicitudes tanto a la dirección social de la entidad, que consta en el Registro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Mercantil Central, como al apartado de correos indicado en la propia publicidad como dirección para el ejercicio de derechos. Dicho apartado de correos consta también en el Registro General de Protección de Datos (RGPD) de esta Agencia para la misma finalidad. En el RGPD consta también la dirección social de la entidad como dirección del responsable del fichero. Se ha incorporado al presente expediente copia del contrato, de fecha 1 de abril de 2013, suscrito por SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L., para los envíos de publicidad a destinatarios que figuran en el fichero del “SUMINISTRADOR”, identificándose en este contrato A.A.A. como “SUMINISTRADOR”. El contrato se ha obtenido de otro expediente de investigación anterior, motivado por hechos similares con otro denunciante. A.A.A. figura en el Registro Mercantil Central como administrador único de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. También se ha incorporado al presente expediente copia de la factura emitida en aquella ocasión por MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L a SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L. de fecha 31 de mayo de 2013.” TERCERO: Con fecha 3 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a MEGA DATA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 e a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: En fecha 05/06/2014 (a las 11:05 h y a las 17:57 h), se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en el domicilio de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. que consta en el Registro Mercantil Central, sito en la C/ Tomas Zubiria e Ibarra 3- Bajo 48007 BilbaoVizcaya.  En fecha 14 de julio de 2014 el Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E núm. 170; Sec. V-B Pág. 33994.  En fecha 05/06/2014 tuvo entrada en esta Agencia una diligencia del Ayuntamiento de Bilbao en el que se hace constar que el citado Acuerdo de Inicio estuvo expuesto en el tablón de anuncios desde el día 10/07/2014 al 28/07/2014. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: MEGA DATA es responsable del fichero denominado “MARKETING” cuya finalidad es la publicidad y prospección comercial e integrado por datos de personas susceptibles de recibir publicidad, fichero que figura inscrito en el Registro General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Protección de Datos en fecha 16/02/2011. SEGUNDO: En fecha 01/04/2013 SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES. S.L. y MEGA DATA suscribieron un contrato por el cual MEGA DATA (propietaria de un fichero que contiene datos personales de nombre y apellidos y domicilio postal, para efectuar acciones de marketing),prestará un servicio de selección y segmentación de datos personales de sus ficheros para la realización de envíos publicitarios, así como la personalización e impresión de los documentos publicitarios que serán posteriormente entregados a la entidad designada por SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES. S.L. para su ensobrado, franqueo y depósito en correos. En el contrato de señala que MEGA DATA garantiza que los datos que se utilizarán se han obtenido exclusivamente de fuentes de acceso público que estaban vigentes en el momento del tratamiento de los datos, así como que en caso de no haberse obtenido de estas fuentes, lo habrán sido con consentimiento de los afectados para el envío de comunicaciones comerciales de los productos o servicios de SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES. S.L. TERCERO: La denunciante recibió mediante por correo postal carta promocional de SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES en la que se le invita a un evento que tendrá lugar en fecha de 13/06/2013, carta en cuyo encabezado figuran sus datos personales consistentes en nombre y apellidos, piso y puerta, población y código postal. En la leyenda que consta en la parte inferior de la citada carta promocional, consta que (…) La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros de propiedad de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. (…) CUARTO: MEGA DATA fue requerida por la Agencia en dos ocasiones para acreditar el consentimiento de la denunciante (ésta lo niega) para el tratamiento de sus datos efectuado para la elaboración del citado envío publicitario, resultando que la entidad no recogió los requerimientos depositados en el servicio de correos al encontrarse ausente del domicilio, y que por tanto fueron devueltos por correos a esta Agencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos:  Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación.  Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo.  Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación.  Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 ( RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la practica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales, tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. IV El artículo 6 de la LOPD, determina: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la proteccion de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” V De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por MEGA DATA puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos del denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. En el presente caso ha resultado que el denunciante ha recibido comunicación comercial incluyendo nombre, apellido y domicilio (piso y puerta), teniendo dicha comunicación una leyenda informativa en la que se informa que los datos personales utilizados se encuentran en el fichero de MEGA DATA. lo que la convierte en responsable del fichero de conformidad con la definición que ofrece el art. 3 LOPD, arriba trascrito. Asimismo la utilización de los datos personales del denunciante para la comunicación comercial, constituye un tratamiento de datos personales, de conformidad con la definición que ofrece el citado art. 3 de la LOPD. Por todo lo anterior y de conformidad con el art. 43 de la LOPD, MEGA DATA ostenta un estatus jurídico susceptible de fiscalización por esta Agencia, por ser responsable del fichero y del tratamiento de datos del denunciante. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 En el presente caso el denunciante interpone denuncia al entender que la citada mercantil no dispone del consentimiento para tratar sus datos personales, y en este sentido MEGA DATA no ha acreditado que tuviera dicho consentimiento o la existencia de alguno de los supuesto que el apartado 2 del citado art 6 LOPD establece como dispensa de la obtención del mismo. Tal como se recoge ut supra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” Por su parte, el propio art. 12 del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la LOPD, señala “corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.”. Acreditado el tratamiento de datos personales del denunciante para la realización del envío publicitario MEGA DATA no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que contaba con su consentimiento, por lo que cabe concluir que se vulneró lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD. VII Dispone el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso, respecto del tratamiento realizado por MEGA DATA, se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En relación con la infracción cometida por MEGA DATA, no existen elementos que permitan aplicar lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD en tanto que concurren las siguientes circunstancias que operan como agravantes de la antijuricidad de los hechos denunciados: Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto en relación con los apartados
  19. c)y
  20. e)del precepto, en el sentido de que la creación y explotación de bases de datos que contienen datos de carácter personal, es un elemento fundamental de la base de su negocio, hace a MEGA DATA plenamente conocedora de las obligaciones que derivan de la LOPD y su incumplimiento ponen de manifiesto la falta de diligencia prestada y el elemento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 culpabilistico resulta acreditado dotando a la conducta de la citada mercantil de un mayor grado de antijuricidad. En este sentido conviene traer a colación lo recogido por la de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional Recurso 104/2006 señala que “la entidad demandante por la actividad que realiza debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, pues está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales según la STS 292/2000”, en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Recurso 143/2006 señala que ”pues la naturaleza de la actividad desarrollada por la entidad recurrente, y su permanente relación con los datos personales, determina que el comportamiento exigible a quien habitualmente está en contacto con este tipo de datos sea de distinguido y exquisito cuidado sobre el cumplimiento de las exigencias impuestas por la LOPD, porque está en juego la protección de derechos fundamentalesart. 18.4 CE-. Concurren en el caso analizado las siguientes circunstancias: la vinculación de la actividad del infractor con el tratamiento de datos personales, que no es accidental o excepcional sino que constituye el principal objeto de su negocio; el beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción, por idénticas razones que el anterior motivo, explota económicamente la base de datos de carácter personal; por la intencionalidad en cuanto a elemento subjetivo del tipo infractor, recuérdese que la diligencia prestada ha de ser exquisita atendiendo a las obligaciones que impone a la LOPD a un operador en el “mercado de datos” de la que se deriva especial vinculación; y finalmente la circunstancia prevista en el apartado
  21. j)respecto de que MEGA DATA ha sido sancionada mediante Resolución R/798/2013 de fecha 08/05/2013 por idénticos hechos, lo que le hace acreedora de las circunstancias de reiteración y reincidencia en la comisión de la infracción, en el sentido de que el art. 131.3
  22. c)LRJPAC establece que existe reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. Además, dicho artículo señala como parámetro para graduar el importe de la sanción en relación con el principio de proporcionalidad, el grado de intencionalidad o reiteración. En el presente, habida cuenta de que la MEGA DATA ha sido sancionada anteriormente en el procedimiento nº PS/000621/2012 (Resolución R/798/2013) por hechos similares, concurren en su actuaciones tanto la reiteración, como la reincidencia. En este sentido así ha reconocido, entre otras, en la STSJ de Baleares de 11 de junio de 1999 (RJA 1999,1621): En efecto, en el marco del Derecho administrativo sancionador, la reiteración se distingue de la reincidencia, únicamente en que aquella comprende a infracciones cometidas con una diferencia temporal superior a un año y es también independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada, en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios”. Por su parte, en cuanto a la firmeza de las resoluciones que requiere el citado art. 131.1
  23. c)LRJPAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000,9375) y de 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003,2656) ha señalado que “ Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación mas grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, solo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exige genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del art. 131.3
  24. c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuesto bastara, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionadora, determinante de la ejecutividad del acto decisorio”. ( El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En el presente caso la Resolución recaída en el procedimiento citado, es firme en vía administrativa, tal como se requiere según la jurisprudencia citada ut supra, por lo que se deriva de tal circunstancia, tanto la reiteración en la conducta, como la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, no es de aplicación la degradación prevista en el apartado 5 del art. 45 LOPD procediendo a fijar la sanción en la cuantía mínima que permite el precepto. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  25. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L., y a Dña. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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