PS-00291-2016

1/5 Procedimiento Nº PS/00291/2016 RESOLUCIÓN: R/02981/2016 En el procedimiento sancionador PS/00291/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LUCKY JACK S.L SALON DE JUEGO ., vista la denuncia presentada por C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10/8/15 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la policía local de Fuengirola, en adelante la denunciante, en el que manifiesta que: * El 5 de julio agentes de la policía local de Fuengirola acuden en el cumplimiento de sus funciones acuden a inspeccionar el establecimiento denominado LUCKY JACK ubicado en el Paseo Marítimo Rey de España, esquina calle Jacinto Benavente de Fuengirola. * Durante la actuación no se permite a los agentes la entrada en el local permaneciendo el establecimiento cerrado con llave con clientes en el interior, negando la encargada el acceso al local en reiteradas ocasiones. * El 14 de julio de 2015 un exempleado de LUCKY JACK S.L SALON DE JUEGO., la sociedad que gestiona el local homónimo, acude a la policía local donde manifiesta que tras 3 años trabajando en el local ha sido despedido junto con otros empleados utilizando denuncias falsas * En dicho acto muestra su teléfono móvil donde, como foto del perfil del teléfono número F.F.F. (aparentemente perteneciente a la esposa del propietario del local), aparece una imagen a la que tienen acceso todos los contactos de dicho número y que incluye la leyenda en su estado “A ver quién gana al final….”. * La fotografía muestra a los agentes uniformados y fue captada por las cámaras del establecimiento el día de la intervención policial descrita en el punto

1. * Entienden que se están publicando, al menos a través de la red social Whatsapp, imágenes y datos personales y profesionales de los agentes de forma no autorizada. * Las imágenes utilizadas se han obtenido de un sistema de videovigilancia y se les está dando un uso distinto del previsto, vulnerando asimismo el deber de secreto previsto en el artículo 10 de la LOPD. El escrito viene acompañado de: -- Boletín de denuncia de 15 de julio de 2015 en relación al tratamiento no consentido de datos personales. -- Informe policial de 15 de julio de 2015 con los hechos descritos previamente. -- Dos fotografías de un terminal móvil. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 referencia E/5865/
2. Concluyéndose la investigación con el informe siguiente de la Inspección de Datos de fecha 3/12/
3. <<<<< Whatsapp es una aplicación de mensajería instantánea utilizada en teléfonos móviles que permite comunicarse mediante mensajes escritos, grabaciones de audio o llamadas a los usuarios que han instalado la aplicación. La comunicación se realiza a través de una conexión de datos que debe de ser contratada con el operador de telefonía que da servicio a la línea móvil en cuestión. La aplicación permite la comunicación únicamente entre quienes figuran en su propia lista de contactos y para llenarla utiliza los datos de los contactos almacenados en la libreta de direcciones del terminal móvil, añadiendo a los que incluyen entre sus datos (un contacto puede tener más de una línea asociada) alguna línea vinculada a un usuario que instaló la aplicación. Cada contacto, además de los datos extraídos de la libreta de direcciones del terminal dispone de una fotografía de perfil y un estado. La fotografía del perfil de un usuario de Whatsapp puede ser no solo visualizada, sino descargada por cualquier otro usuario que tenga a ese usuario como contacto en su lista. La primera de las imágenes aportadas muestra la pantalla de un teléfono móvil en el que se muestra el perfil de un usuario de la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp denominado “Roxana Jefa”, en la que la imagen del perfil (en blanco y negro) muestra a dos agentes de policía de pie que parecen estar a la espera. La imagen muestra el mensaje de estado es “A ver quién gana al final…..!” seguido de varios emoticonos. La imagen muestra que el teléfono asociado al perfil del usuario es el F.F.F..La segunda de las imágenes muestra los datos del contacto en la libreta de direcciones del terminal conde El contacto aparece descrito como “Roxana Rumana Ron”. Consultado el Registro Mercantil Central, la sociedad E.E.E. no tiene ni ha tenido en sus órganos de administración a ninguna persona llamada Roxana. La sociedad E.E.E. tiene inscrito en el Registro General de Protección de Datos un fichero con código ***CÓD.1 y fecha de inscripción 28 de abril de 2014 cuya finalidad es la de videovigilancia. Consultado el operador que presta servicio a la línea F.F.F., informa de que dicha línea fue dada de alta el 19 de diciembre de 2014 siendo el titular la sociedad E.E.E.. La tarifa contratada incluye una tarifa de datos que permite el acceso a Internet desde la línea. El nombre del contacto de Whatsapp mostrado en las fotografías podría haber sido modificado por el usuario del terminal pero la foto y el estado del perfil únicamente pueden ser modificados por el titular de la línea F.F.F.. El Subinspector actuante verifica que al ser modificado el número de teléfono del contacto, el perfil, junto con su foto y estado, cambia al del titular de la nueva línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 El 7 de octubre de 2014 el Subinspector actuante añade como contacto en su terminal de uso profesional el número de línea F.F.F. y accede a los datos accesibles en el perfil de dicha línea dentro de la aplicación Whatsapp. Se observa que la fotografía accesible en el perfil del contacto no es la mostrada en las imágenes aportadas en la denuncia, sino otra en la que un hombre y una mujer posan junto a un molino en una zona costera. El estado del contacto es el texto “:-I”. El 17 de noviembre se repite de nuevo el acceso al perfil accesible en la aplicación Whatsapp del contacto de la línea F.F.F. y se observa que ha cambiado nuevamente, mostrando en esta ocasión una imagen con el texto “NO INTENTION. NO DISCIPLINE. NO PROGRESS. BRENDON BURCHARD” y el texto del estado es “Busy”. >>>>> TERCERO: Con fecha 27/6/16, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a LUCKY JACK S.L SALON DE JUEGO., por presunta infracción del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de la LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, por el representante de la entidad denunciada se ha presentado escrito de alegaciones, manifestando, en síntesis, lo siguiente: * Que la persona a la que parece hacer referencia con la denominación “Roxana Rumana Ron” no tiene relación alguna con la dirección o gerencia de la entidad ni ha actuado en representación de la misma. * No se ha acreditado que dicha imagen concordara con el perfil de Whatssapp del teléfono H.H.H. * Propone como prueba que se acredite por Dª D.D.D., NIE G.G.G. para que corrobore que nunca ha visto esa imagen como perfil de dicho móvil. QUINTO: Con fecha 26/8/16 se apertura periodo de practicas de prueba solicitando a le empresa denunciada que incorpore testimonio de Dª D.D.D. SEXTO: Con fecha 5/10/16 se recibe testimonio notarial, de fecha 30/9/16 en el que se recogen las siguientes manifestaciones de Dª D.D.D. <<<<< * Que el numero F.F.F. no le pertenece. Es un teléfono que pertenece a la empresa y por tanto está en el salón a disposición de la empresa * Que ha usado por periodos este telefono, para usos propios de mi puesto como coordinadora de eventos y relaciones publicas de la empresa * Que no es la esposa del propietario del local. Su relación es estrictamente laboral como personal de apoyo en eventos concretos que se organizan * Que no ha visto imágenes de agentes de policía en la red social whatssap vinculadas a ese numero de móvil >>>>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II A la vista de la documentación obrante en el expediente, debe de procederse al archivo del presente expediente por falta de pruebas y por aplicación del principio de presunción de Inocencia. En el presente caso, de la denuncia formulada y de las actuaciones previas de investigación realizadas, no ha sido posible determinar la existencia de infracción alguna a la LOPD por cuanto no existe prueba alguna que acredite, siquiera indiciariamente, que fuera la entidad denunciada quien captara las imágenes de los policías que acudieron al establecimiento, y las agregara como perfil en el número F.F.F., que no pertenece además a la persona señalada como titular del mismo en la denuncia, y que ha aportado testimonio notarial de que no ha visto esas imágenes. Consecuentemente, y faltando el hecho determinante presupuesto de la actividad sancionadora, será necesario aplicar el principio de presunción de inocencia que debe de regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y que ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, ya que el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones se encuentra condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990 de 26 de abril considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
4. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.
5. NOTIFICAR la presente Resolución a E.E.E. y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es