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PS-00293-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00293/2013 RESOLUCIÓN: R/02165/2013 En el procedimiento sancionador PS/00293/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., vista la denuncia presentada por D. G.G.G. y Dña. D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de enero de 2013 tiene entrada en esta Agencia escritos de D. G.G.G. y Dña. D.D.D. (en lo sucesivo los denunciantes) en el que denuncian que dos personas que se hacen pasar de GAS NATURAL les piden una factura para ofrecerles una reducción de la factura y copiaron sus datos. Al mes siguiente recibieron dos recibos de HC ENERGÍA de gas y de electricidad (que antes tenían contratado con IBERDROLA). Dichos hechos han sido denunciados ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 21 de marzo de 2013 se solicita a HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. (en lo sucesivo HC ENERGÍA) información relativa a D. G.G.G. y de Dña. D.D.D. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: 1. Que D. G.G.G. contrató el suministro de electricidad para la dirección calle B.B.B. en fecha 11 de julio de 2012, por medio de contrato escrito, formalizado a través una fuerza de venta externa contratada por su representada para la captación de clientes y formalización de contratos en Madrid. Se acompaña copia del contrato con la documentación anexa, como documento nº 1. De la copia del contrato aportado por los representantes de la entidad se constata que se trata de un contrato de suministro de electricidad (no de gas) a nombre de D. G.G.G. aunque la facturación se realiza a nombre de Dña. D.D.D.. No se aporta el Documento Nacional de Identidad de ninguno de los dos denunciantes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 2. En los ficheros de HC ENERGÍA figura que a nombre del denunciante se han contratado los siguientes servicios, tal y como consta en la impresión de pantalla que figura como documento nº 3: a. Suministro de electricidad con fecha de alta 28/08/2012 y de baja el 04/12/2012. 3. Los representantes de la entidad aportan impresión de pantalla, que figura como documento nº 2, donde constan los datos relativos a nombre, apellidos, domicilio y dirección de contacto y cuenta bancaria de D. G.G.G.. En el sistema de facturación de la entidad figura que como consecuencia de los servicios contratados se han generado 2 facturas (***FACTURA.1 de importe 83,94 € y ***FACTURA.2 de importe 49,88 €) las cuales han sido anuladas. 4. En el fichero de contactos mantenidos con el cliente figura:  Con fecha 27/02/2013 se recibe escrito de la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en relación a la reclamación de D. G.G.G. que se aporta como documento nº 4, junto a la contestación de la misma. 5. No se aporta documentación relativa a la fuerza de venta externa responsable de la captación de clientes y formalización de contratos. TERCERO: Con fecha 27 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  2. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, D. C.C.C. en representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. mediante escrito de fecha 14 de junio de 2013 formuló alegaciones, que se recogen a continuación de forma sucinta: “PRIMERA.- Que en fecha 1 de abril de 2012, HCE y Grupo Regio Marketing SL (en adelante, Regio) suscribieron un acuerdo de colaboración para la prestación de servicios de naturaleza comercial, en el que se incluye como Anexo IV el contrato de acceso a datos de carácter personal en cumplimiento del artículo 12 LOPD, que se acompaña como documento nº 2. En el marco de dicho acuerdo de colaboración, en el mes de julio, Regio le hizo llegar al departamento comercial de mi representada el contrato de suministro suscrito por el Sr. G.G.G., el cual se consideró correcto en un primer momento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 SEGUNDO.- Que a pesar de entender que el contrato era correcto, tras recibir la reclamación del cliente se realizaron las comprobaciones oportunas, se verificó la existencia de un error en la contratación a consecuencia de la actuación en la formalización del contrato por parte de Regio y desde el 4 de diciembre de 2012 el Denunciante no tiene relación contractual alguna con esta comercializadora, tal y como se le informó telefónicamente el 11 de diciembre de 2012, habiéndose gestionado la anulación de la totalidad de las facturas emitidas, y por tanto, procedido a la regularización de la situación de forma inmediata sin perjuicio alguno para el Denunciante. TERCERO.- Que a la vista de los errores detectados incurridos por la Fuerza de Ventas en el caso que nos ocupa y a fin de evitar que a futuro se puedan repetir los mismos errores, se han dado instrucciones expresas a todas las fuerzas de venta externas con las que HCE tiene suscritos acuerdos de colaboración para que soliciten toda la documentación necesaria para verificar los datos aportados e incluidos en el contrato, indicándoles asimismo que cualquier contrato que no acompañe documento acreditativo de la identidad y voluntad del contratante no será tenido como válido. Esta previsión se incluye expresamente en todo nuevo acuerdo de colaboración que se suscriba desde el pasado mes de abril, sin perjuicio de que ya se vinieran acompañando en muchos casos copia de facturas de suministro eléctrico con la anterior compañía comercializadora con la que tuvieran contratada la electricidad. Como documento nº 3 se acompaña la presentación remitida a todas las fuerzas de venta con las indicaciones anteriores. Dicha documentación fue enviada por correo electrónico a principios del mes de abril (documento nº 4), disponiéndose asimismo del acuse de recibo de dicha comunicación en el que la fuerza de venta muestra su conformidad con el procedimiento establecido (documento nº 5). Como documento nº 6 se adjunta Anexo 1 que se incorpora a los nuevos contratos de colaboración suscritos por HCE con las fuerzas de venta externas en los que se les exige expresamente, para que pueda entenderse como válida la venta realizada, adjuntar la fotocopia del DNI o equivalente del cliente. Asimismo, se ha redactado y aprobado un Protocolo de Verificación Telefónica de la Venta a Domicilio para el Grupo EDP, que ya ha sido puesto en marcha. Se acompaña copia del mismo como documento nº 7. CUARTO.- Que a la vista de lo anterior, en cuanto a la graduación de la sanción y conforme se indica en el acuerdo de inicio ha de estarse a lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y en el artículo 45.5 apartados
  3. b)y d), al haberse regularizado por parte de mi representada la situación, de forma diligente tras la verificación del error detectado y atendiendo asimismo a las circunstancias de inexistencia de perjuicio para el cliente y de beneficio para mi representada en razón los hechos denunciados, así como la adopción de nuevas medidas de control y verificación de las contrataciones realizadas, En su virtud, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 SOLICITO que, teniendo por presentado en tiempo y forma el presente Escrito de Alegaciones junto con los documentos que le acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud por cumplimentado el trámite de alegaciones conferido y, previos los trámites oportunos se sirva a dictar propuesta de resolución en la que atendiendo a dichas alegaciones se califiquen los hechos como infracción leve susceptibles de sanción contemplada para dichas infracciones en su grado mínimo.”. QUINTO: Con fecha 24 de junio de 2013, se inició el período de práctica de pruebas acordándose las siguientes: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. G.G.G. y Dña. D.D.D. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01259/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00293/2013 presentadas por HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. 3. Asimismo, solicitar a HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, aporte documentación que acredite el consentimiento de la persona denunciante para tratar sus datos personales; copia del Documento de Nacionalidad, pasaporte o cualquier documento recabado que acredite la identidad del denunciante; copia de los documentos que obren en poder de la entidad en relación al contrato de suministro de energía y/o servicios –en cualquiera de los formatos en que consten- en que la persona denunciante figuraba como solicitante, titular o beneficiaria, que no hubieren sido aportados. SEXTO: D. C.C.C. en representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. en su respuesta de fecha de entrada en la Agencia de 5 de julio de 2013 manifiesta lo siguiente: “PRIMERA.- Que mi representada no dispone de más documentación relativa a la contratación llevada a cabo por D. F.F.F., que ya la aportada con el escrito de remisión de información del procedimiento E/01259/2013 en fecha 16 de abril de 2013 y la aportada junto con el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del presente expediente en fecha 14 de junio de 2013, los cuales se dan por reproducidos en aras a la brevedad. SOLICITO que, teniendo por presentado en tiempo y forma el presente escrito, se sirva admitirlo y en su virtud por cumplimentado el trámite de práctica de prueba conferido y, previos los trámites oportunos se sirva a dictar propuesta de resolución en la que atendiendo a dichas alegaciones se califiquen los hechos como infracción leve susceptibles de sanción contemplada para dichas infracciones en su grado mínimo.”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 SEPTIMO: Con fecha 13 de agosto de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a la entidad HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  4. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  5. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha norma. OCTAVO: Con fecha de entrada en la Agencia de 28 de agosto de 2013 D. C.C.C. en representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en síntesis son las siguientes: 1. Que el GRUPO REGIO MARKETING SL fue el responsable directo de los trabajos de captación del cliente, de cumplimentación de la documentación contractual con aquel, cumplimentación inadecuada en tanto que incompleta y no acreditativa del consentimiento prestado. Por tanto, su ausencia en el procedimiento sería determinante de la posible anulabilidad de las actuaciones. 2. En cuanto a la cuantía de la sanción, que en la propuesta recibida no se considera (45.5.a): pese al Reconocimiento expreso de responsabilidad “1. La excepcionalidad de la infracción respecto al total de clientes de electricidad gestionado por mi representada en España (mas de un millón y medio)….2. La intervención del Grupo Regio Marketing”. Asimismo, en cuanto a la cuantía de la sanción, el art.45.5.d. en relación con el artículo 45.4 “no se toma en consideración: 1. La inexistencia de carácter continuado de la infracción. 2. La inexistencia de beneficios para mi representada derivados de la presunta infracción. 3. La inexistencia de intencionalidad, manifestada en la expresa imposición a la contratista de la obligación de cumplimentar adecuadamente las contrataciones (imposición evidentemente asumida y remunerada). 4. La inexistencia de reincidencia. 5. La inexistencia de perjuicios a la persona interesada o a terceras personas. 6. La disposición a informar y corregir en la medida posible implementando nuevas medidas que a futuro eviten la repetición de hechos como el sancionado”. 3. Que solicita que en función del principio de proporcionalidad, se debería establecer la cuantía de la sanción dentro de los límites de la escala relativa a la clase de infracciones leves entre el grado mínimo, y el grado medio. 4. Finalmente, solicita lo siguiente: “
  6. a)Se de audiencia a Grupo Regio Marketing S.L. a fin de que a la vista del expediente manifieste lo que a su derecho convenga y aporte la documentación que considere oportuno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15
  7. b)Se considere la intervención de dicho Grupo Regio Marketing S.L. como atenuante cualificada de la responsabilidad de mi representada y al mencionado grupo corresponsable de la infracción a la que, a la vista de lo expuesto y justificado correspondería imponer una sanción dentro de las cuantías contempladas para las leves en su grado mínimo/medio.
  8. c)Alternativamente y para el supuesto de que no estimarse oportuna la llamada al expediente a que se deja hecho mérito en las solicitudes anteriores, se considere la aplicación de los criterios de atenuación (a efectos de determinación de la cuantía) expuestos en nuestra alegación TERCERA anterior, fijándose aquella entre las contempladas para las infracciones leves en su grado mínimo/medio.”. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero: En fecha 23 de enero de 2013 se recibe en esta Agencia escritos de D. G.G.G. y Dña. D.D.D. en el que denuncian que dos personas que se hacen pasar de GAS NATURAL les piden una factura para ofrecerles una reducción de la factura y copiaron sus datos. Al mes siguiente recibieron dos recibos de HC ENERGÍA de gas y de electricidad (que antes tenían contratado con IBERDROLA). En apoyo de su pretensión aportaron la reclamación ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 8 de enero de 2013, facturas de HC ENERGÍA, copia del contrato de suministro de energía con GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., escrito de inclusión en el Registro Sectorial de Morosidad a instancias de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., contrato de suministro de electricidad de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., factura de IBERDROLA, facturas de GAS NATURAL FENEOSA. Segundo: En los sistemas de información de la Entidad denunciada-HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U.—figuran los datos de D. G.G.G. tales como nombre y apellidos, dirección, teléfono de contacto y NIF. Tercero: HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. aporta copia simple de contrato de suministro de energía y/o servicios de fecha 11 de julio de 2012 a nombre de D. G.G.G. aunque en la facturación figuran los datos de Dña. D.D.D. como titular de la cuenta bancaria. En las condiciones específicas del contrato figura señalado el suministro de electricidad con la fórmula luz. Consta el Suministro de electricidad con fecha de alta 28/08/2012 y de baja el 04/12/2012. Cuarto: HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. no aporta copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de D. G.G.G. y de Dña. D.D.D.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Quinto: La Entidad denunciada-- HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. —ha emitido dos facturas con los datos facturas: ***FACTURA.1 de importe 83,94 € y ***FACTURA.2 de importe 49,88 €, las cuales han sido anuladas. Sexto: Que en fecha 1 de abril de 2012, HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. y GRUPO REGIO MARKETING SL suscribieron un acuerdo de colaboración para la prestación de servicios de naturaleza comercial, y fue en el marco de dicho acuerdo de colaboración en el que se realizó el contrato del denunciante. Séptimo: Consta como primer contacto acreditado entre los denunciantes y la Entidad denunciada la reclamación presentada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  9. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente supuesto se procede a examinar la reclamación presentada en fecha 23 de enero de 2013 de D. G.G.G. y Dña. D.D.D. en la que denuncian que dos personas que se hacen pasar de GAS NATURAL les piden una factura para ofrecerles una reducción de la factura y copiaron sus datos. Al mes siguiente recibieron dos recibos de HC ENERGÍA de gas y de electricidad (que antes tenían contratado con IBERDROLA). A requerimiento de esta Agencia la Entidad denunciada— HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. aporta aporta copia simple de contrato de suministro de energía y/o servicios de fecha 11 de julio de 2012 a nombre de D. G.G.G. aunque en la facturación figuran los datos de Dña. D.D.D. como titular de la cuenta bancaria. Sin embargo, no aporta copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de los denunciantes D. G.G.G. y de Dña. D.D.D.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. En sustento de lo anterior, basta traer a colación la SAN—08-06-2011 “Por tanto no es obligatoria copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de protección de datos en el que nos hallamos, como ya señalamos en la San de 27 de abril de 2006 (Rec. 54/2005) deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que como hemos visto, no han sido adoptadas por la Entidad demandante”. Item, la SAN-10/06/2011- “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos (…)”. En el presente caso, la mera aportación de un contrato no se considera suficiente a la hora de acreditar que se contaba con el consentimiento de los denunciantes en el alta del suministro eléctrico, la actuación de la Entidad denunciada fue insuficiente a la hora de cerciorarse de que la misma había consentido expresamente en la citada alta (vgr. llamada de comprobación, exigencia de DNI o documento de naturaleza similar, etc). Por todo ello se considera infringido el contenido del art. 6.1 LOPD, tratando los datos del denunciante sin su consentimiento, conducta que se encuentra tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  10. b)LOPD. IV Respecto a la existencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora, en este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). V En el presente caso, si bien es cierto que la Entidad denunciada— HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U.—no ha tenido contacto directo con el “cliente”, pues las contrataciones se efectuaron a través Grupo Regio Marketing SL, con el que había suscrito un contrato de comisión mercantil, por el que se “encargaba la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de la electricidad y de gas natural …”; no adopta medida diligente alguna para cerciorarse que los denunciantes otorgaron su consentimiento al alta del servicio, utilizando sus datos por ende sin su consentimiento. En virtud de dicho contrato HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. encarga al Grupo Regio Marketing SL, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y la formalización en nombre y representación de HC ENERGÍA de los preceptivos contratos, en la forma y condiciones que se establecieron en los Anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la Entidad- HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. - dado que la responsabilidad en la que haya podido incurrir el Grupo Regio Marketing SL al facilitar a la Entidad denunciada los datos de carácter personal del denunciante, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 personales, dado que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación debe asegurarse que aquel a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se realice a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente, es la titular de los datos personales en cuestión. La Entidad— HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. —es el responsable del fichero y tratamiento, pues decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la Empresa que le presta los servicios, y la que se beneficia de los datos de los clientes recogidos por la encargada. La Entidad imputada no ha acreditado el motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento del afectado. También carece de consentimiento HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. para tratar los datos del denunciante: tramitar la baja del contrato del denunciante en su suministradora de electricidad antiguo e incorporarlos a sus ficheros como cliente a suministrar electricidad y gas, y emitir las facturas y escritos posteriores. Para que el tratamiento de los datos del denunciante por parte de dichas empresas resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Sin embargo, nunca hubo consentimiento para el tratamiento de sus datos. Tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. En cuanto a la alegación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. relativa que la intervención de Grupo Regio Marketing SL en la captación de los denunciantes como clientes debería servir como criterio de atenuación de la sanción, es preciso señalar que dicha entidad es la responsable del fichero y tratamiento, pues decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la Empresa que le presta los servicios, y la que se beneficia de los datos de los clientes recogidos por la encargada. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la Entidad- HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. --, dado que la responsabilidad en la que haya podido incurrir el Grupo Regio Marketing SL al facilitar a la Entidad denunciada los datos de carácter personal de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos personales, dado que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación debe asegurarse que aquel a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se realice a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente, es la titular de los datos personales en cuestión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 A mayor abundamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en su artículo 20 en su apartado segundo: “Cuando el responsable del tratamiento contrate la prestación de un servicio que comporte un tratamiento de datos personales sometido a lo dispuesto en este capítulo deberá velar por que el encargado del tratamiento reúna las garantías para el cumplimiento de lo dispuesto en este Reglamento”, por lo que se desestima la alegación. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, lo único que se aporta por la Entidad denunciada-HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. -- es copia de contrato de suministro de energía y/o servicios de fecha 11 de julio de 2012, constando como fecha de alta 28/08/2012 y de baja el 04/12/2012. Consta como primera reclamación la presentada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 8 de enero de 2013. Junto a dicha reclamación se han presentado facturas de HC ENERGÍA, copia del contrato de suministro de energía con GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., escrito de inclusión en el Registro Sectorial de Morosidad a instancias de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., contrato de suministro de electricidad de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., factura de IBERDROLA, facturas de GAS NATURAL FENEOSA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Consta en el expediente que la Entidad denunciada-- HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U.— ha emitido dos facturas con los datos de carácter personal de los denunciantes, ***FACTURA.1 de importe 83,94 € emitida en fecha de 25 de octubre de 2012 y ***FACTURA.2 de importe 49,88 € emitida en fecha de 4 de enero de 2013, las cuales han sido anuladas mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2013. En consecuencia, ha quedado constancia en la documentación obrante en el expediente que de D. G.G.G. y Dña. D.D.D. interpusieron reclamación ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en fecha de 8 de enero de 2013. Sin embargo HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. no canceló las facturas emitidas hasta el escrito de fecha 12 de marzo de 2013. Por otra parte, no cabe identificar el reconocimiento de un error, como lo hace la imputada, con un reconocimiento espontáneo de culpabilidad en el sentido previsto en el artículo 45.5 d). Por todo lo expuesto, se considera que la Entidad denunciada-HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U.-- , procedió a dar de alta un contrato de suministro de energía sin cerciorarse diligentemente que contaba con el consentimiento del afectado y, asimismo, procedió a tratar sus datos mediante la emisión de facturas y el correspondiente cargo en su cuenta corriente, motivo por el que se considera infringido el art. 6.1 LOPD. En el presente caso, se propone imponer una multa cuya cuantía oscile entre los 40.001€ y los 300.000€ correspondiente a las infracciones graves. En concreto de conformidad con el art. 45.4 LOPD se tiene en cuenta:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal —45.4
  26. c)LOPD; al ser la Entidad denunciada una Empresa acostumbrada a las altas y bajas de servicios de suministro de energías y otros.  El volumen de negocios o actividad del infractor —45.4
  27. d)LOPD--.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas —45.4
  28. h)LOPD--. Por consiguiente teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y las circunstancias acreditadas en el procedimiento, en cuanto al número de tratamientos y los daños y perjuicios causados, procede IMPONER una sanción de 40.001€ a la Entidad denunciada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  29. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  30. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, una multa de 40.001€ (cuarenta mil y un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., a D. G.G.G. y a Dña. D.D.D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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