PS-00294-2016

1/14 Procedimiento Nº PS/00294/2016 RESOLUCIÓN: R/02342/2016 En el procedimiento sancionador PS/00294/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MEDIA MOTIVE, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de enero de 2016 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por D.A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: Que el día 4 de enero de 2016 recibió en su línea ***TEL.1 tres mensajes comerciales no autorizados en los que invitan a llamar a números de tarificación especial y en los que no se le informa como darse de baja de dicha mensajería. El primero de los mensajes lo recibió a las 19:16 horas y figura como origen ***NOMBRE.1, e invita a llamar al número 806*****1. El segundo lo recibió a las 20:06 horas y figura como origen 806*****2, e invitaba a llamar al número 806*****2. El tercero lo recibió a las 21:06 y figura como origen +34806*****3 e invitaba a llamar al número 806*****3 El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes recibidos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. En la consulta realizada a la titularidad de la línea ***TEL.1 en la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia consta que dicha línea está asignada al operador Telefónica Móviles España, SAU En respuesta a la solicitud de información realizada por la Inspección de Datos, la representante de Telefónica Móviles España, SAU manifiesta que, en los sistemas de la entidad consta lo siguiente: - Un SMS entrante recibido el día 4/1/2016 a las 20:00 horas cuyo origen es 806*****2. - Un SMS entrante recibido el día 4/1/2016 a las 21:00 horas cuyo origen es 806*****3. - Dos SMS entrantes el día 4/1/2016 a las 19:10:13 y 19:10:22 horas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 respectivamente cuyo origen es “***NOMBRE.1”. 2. En respuesta a la solicitud de la inspección de datos realizada al operador de la línea 806*****1, éste manifiesta que el titular de dicha línea el día 4 de enero de 2016 es la empresa andorrana CREATIVE BAY, S.L. con sede en Andorra la Vella, sin que conste que dirijan sus servicios específicamente al territorio español. 3. En respuesta a la solicitud de la inspección de datos realizada al operador de las líneas 806*****2 y 806*****3, éste manifiesta que el titular de dichas líneas el día 4 de enero de 2016 es la empresa MEDIA MOTIVE, S.L. con sede en Alicante. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de MEDIA MOTIVE, S.L. remitieron un escrito en el que manifestaron en referencia al envío de los SMS en cuestión manifestaron que: 4.1. Han procedido internamente a realizar una auditoría de sus bases de datos (de los usuarios que se registran a través de sus webs) habiendo confirmado que existen una pluralidad de clientes/usuarios registrados en su base de datos que han indicado como de su titularidad la línea ***TEL.1. 4.2. Para recibir un SMS comercial de sus servicios es requisito imprescindible haber accedido a alguna de sus webs, registrarse indicando los datos personales de contacto y aceptar expresamente el aviso de privacidad, en el cual el usuario da su consentimiento para la remisión de comunicaciones y mensajes electrónicos con información relacionada con sus ofertas de productos o servicios complementarios a los servicios solicitados y de terceros acciones informativas y comerciales referentes a servicios análogos. En el aviso legal también se informa de los procedimientos para realizar las solicitudes de los derechos de protección de datos de carácter personal. 4.3. Ante este hecho denunciado, han procedido a eliminar de su base de datos de envíos comerciales todos los datos de aquellos usuarios que en el apartado teléfono hayan indicado como de su titularidad la línea ***TEL.1 para evitar que su legítimo titular siga recibiendo SMS comerciales de su plataforma. Se ha modificado el programa y se han introducido mejoras, como filtros de búsqueda para verificar la posible existencia de duplicidad en los datos de registro vía web, y se ha bloqueado en el sistema todos aquellos números para evitar el envío de SMS comercial que por su patrón sospechoso puedan haber sido inventados con la única finalidad de permitir el registro vía web. 4.4. Respecto del consentimiento otorgado por el titular de la línea telefónica ***TEL.1 para la remisión de comunicaciones comerciales (mensajes SMS) cuya copia adjuntan a la solicitud de la inspección de datos, manifiestan que es otorgado vía web, el usuario que desea hacer uso de sus servicios accede vía web, rellena sus datos personales (nombre, apellidos, móvil, email, país, fecha de nacimiento) los datos son obtenidos mediante el registro de los usuarios clientes que acceden a sus servicios a través de distintas webs. Aportan impresiones de pantalla de los formularios de registro de las diferentes páginas webs. 4.5. El origen del dato de la línea telefónica ***TEL.1 en sus sistemas surge como consecuencia de la inscripción realizada por los usuarios a través de los portales web reseñados, los cuales han indicado ser los titulares de la citada línea, autorizando la remisión por esta empresa de SMS comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 En el presente supuesto, han constatado la existencia de un error de programación en la recogida de los datos personales que ha posibilitado que aquellos usuarios que querían acceder a los servicios gratuitos ofertados en los portales web, pudieran introducir números inventados o aleatorios (tomados como válidos por su sistema) lo que ha provocado que existan desde el 15 de mayo de 2009, 2.583 usuarios registrados con la misma línea telefónica, que ha coincidido con el número de línea ***TEL.1. 4.6. Respecto a la previa existencia de relación contractual, consultada la base de datos no consta que se haya realizado prestación de servicio alguno a ningún titular con el número ***TEL.1, la relación se ha limitado al registro a través de web para poder recibir en su mail los servicios de consulta gratuita ofertada vía web, siendo el servicio gratuito el único que se ha realizado con el supuesto titular de la línea ***TEL.1. 4.7. Respecto a si los titulares de la línea ***TEL.1 se han dirigido en alguna ocasión a la empresa para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, manifiestan que no existe mail alguno recibido en su empresa ni expresamente en la cuenta info@mediamotive.es en el que ninguno de los 2.583 usuarios que a la fecha figuraban como titulares de la línea ***TEL.1, ni ninguna otra persona que indicara ser titular de la referida cuenta se haya dirigido a esta empresa solicitando la oposición a la recepción de comunicaciones comerciales indicando que no ha solicitado la inscripción. TERCERO: En fecha 27/06/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. Dicho acuerdo fue notificado al denunciado el 30/06/2016. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante es titular de la línea de telefonía móvil ***TEL.1, contratada con la operadora Telefónica Móviles España, SAU SEGUNDO: Con fecha de 5 de enero de 2016, el denunciante formuló denuncia ante la AEPD por la recepción el día 4 de enero de 2016 en su línea de telefonía móvil ***TEL.1 de los mensajes SMS que se detallan a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 El primero de los mensajes lo recibió a las 19:16 horas y figura como origen ***NOMBRE.1, e invita a llamar al número 806*****1. El segundo lo recibió a las 20:06 horas y figura como origen 806*****2 con el siguiente contenido: “Te devuelvo al amor de tu vida en 7 días. Lo sé todo sobre vosotros. Llámame ahora mismo al 806*****2 y te cuento todo, soy CLAUDIA.Oferta:3min/3,63€” El tercero lo recibió a las 21:06 y figura como origen +34806*****3 con el siguiente contenido: “Hola! Soy Thais. Mereces saber una cosa muy urgente con respecto a la persona que te ama. 0No es lo que parece. Te lo cuento ya! 806*****3 max1,57e/m” El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes recibidos en los que no se le informa como darse de baja de dicha mensajería. TERCERO: El prestador de servicio de la línea en respuesta a la solicitud de información realizada por la Inspección de Datos, la representante de Telefónica Móviles España, SAU manifiesta que, en los sistemas de la entidad consta lo siguiente: - Un SMS entrante recibido el día 4/1/2016 a las 20:00 horas cuyo origen es 806*****2 en el que se invita llamar a dicho número. - Un SMS entrante recibido el día 4/1/2016 a las 21:00 horas cuyo origen es 806*****3 en el que se invita llamar a dicho número.. - Dos SMS entrantes el día 4/1/2016 a las 19:10:13 y 19:10:22 horas respectivamente cuyo origen es “***NOMBRE.1”. CUARTO: Que el titular de la 806*****1 el día 4 de enero de 2016 es la empresa CREATIVE BAY, S.L. con sede en Andorra la Vella, sin que conste que dirijan sus servicios específicamente al territorio español. QUINTO: Que el titular de las líneas 806*****2 y 806*****3 el día 4 de enero de 2016 es la empresa MEDIA MOTIVE, S.L. con sede en Alicante. SEXTO: MEDIA MOTIVE, S.L. ha manifestado en relación los SMS remitidos a la línea ***TEL.1 cuyo origen es el 806*****2 y el 806*****3 que no le consta relación contractual alguna con el titular de la citada línea. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Por otra parte, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
8. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
9. h)de la LOPD, que define el “consentimiento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que MEDIA MOTIVE, S.L. resulta responsable del envío de 2 SMSs publicitarios remitidos el 04/01/2016, a la línea de teléfono móvil ***TEL.1 del denunciante con la finalidad de promocionar el uso de los números de tarificación adicional 806*****2 y 806*****3 de los que dicha entidad es titular. La entidad imputada no ha justificado que los mensajes reseñados en el Hecho Probado Segundo se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa del destinatario de los mismos, quien, además, ha negado haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de SMSs. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo indicado afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a MEDIA MOTIVE, S.L. del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con el denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestadora de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del afectado, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por éste en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los SMS analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con la denunciante en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que MEDIA MOTIVE, S.L. ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de 2 SMSs publicitarios al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. En lo que respecta al incumplimiento del deber de MEDIA MOTIVE, S.L. de ofrecer al destinatario de los envíos la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito incluido en las propias comunicaciones comerciales remitidas, de la simple lectura del contenido de los SMSs objeto de estudio se evidencia que los mensajes publicitarios remitidos por la entidad imputada al denunciante no incluían ningún mecanismo de baja a través del cual éste pudiera oponerse al uso de su número de teléfono móvil con fines promocionales, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica, o similares que incluyen los SMS, a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas o número de teléfono móvil, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los mensajes un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario negarse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad denunciada también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI, al no ofrecer en los SMSs comerciales dirigidos al número de teléfono móvil del denunciante un procedimiento sencillo y gratuito para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. Así pues, procede aprecia la existencia de la infracción imputada en el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador. III Los representantes de MEDIA MOTIVE, S.L. manifestaron en el escrito de contestación a la solicitud de información efectuado por los Servicios de Inspección de esta Agencia que: “han constatado la existencia de un error de programación en la recogida de los datos personales que ha posibilitado que aquellos usuarios que querían acceder a los servicios gratuitos ofertados en los portales web, pudieran introducir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 números inventados o aleatorios (tomados como válidos por su sistema) lo que ha provocado que existan desde el 15 de mayo de 2009, 2.583 usuarios registrados con la misma línea telefónica, que ha coincidido con el número de línea ***TEL.1.” De dichas manifestaciones se infiere que la entidad denunciada considera que el envió de las comunicaciones comerciales no solicitada encuentra su origen en un error. Frente a dicha afirmación, indicar que la concurrencia de un supuesto error como justificante de la remisión indebida del SMS objeto de análisis debe ser rechazada como motivo de entidad suficiente para eliminar la antijuridicidad y responsabilidad en la conducta de MEDIA MOTIVE, S.L. objeto de reproche, habida cuenta que, en todo caso, dicho error caería bajo la órbita de responsabilidad de MEDIA MOTIVE, S.L. en atención a que es la empresa responsable del fichero y del tratamiento efectuado, a lo que se añade que este tipo de errores generan daños a los titulares de otros bienes jurídicos, como en este caso en que el denunciante ha visto conculcado por esa entidad su derecho a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas en sus señas electrónicas. En relación con esta cuestión resulta oportuno traer a colación lo señalado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, Rec. 72/2014, que rechazó que no existiera responsabilidad en la conducta analizada en un supuesto de infracción a la LOPD referido a un fallo del sistema de bloqueo, ya que el razonamiento empleado para ello resulta aplicable para rechazar la falta de culpabilidad de MEDIA MOTIVE, S.L.. En dicha Sentencia se indicaba que: “Una vez constatado que la parte demandante realizó la conducta infractora que aparece descrita en la resolución recurrida, en el curso de este proceso no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad de la misma, limitándose la parte actora a alegar que se debió a un fallo del sistema de bloqueo de datos personales. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción e que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia- art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, “…aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa. Ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción. Debemos insistir en que la culpabilidad de la parte actora no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de que le tratamiento de los datos del denunciante pudiese deberse a la existencia de un fallo del sistema de bloqueo de datos personales.” No cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. En esta línea, en la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad que “Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este orden de ideas, si bien en el presente caso no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad denunciada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa. De lo actuado, no se desprende que MEDIA MOTIVE, S.L, actuase con la diligencia y el deber de cuidado que en razón de su profesionalidad le eran exigibles ya que no tenía implantado en sus sistemas medidas que impidiesen el registro reiterado del número ***TEL.1, permitiendo a 2.583 usuarios registrase como titulares de la citada línea. Estas circunstancias evidencian que esa empresa no desplegó el cuidado necesario que le era exigible para evitar infringir el artículo 21.1 de la LSSI, lo que lleva a considerar la existencia del elemento de culpabilidad en la conducta de MEDIA MOTIVE, S.L en el ilícito administrativo imputado. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó en orden a velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de este tipo de envíos efectuados por medios de comunicación electrónica recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con mayor cautela para asegurar la legalidad de su conducta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 IV El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
15. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
16. c)y 4.
17. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
18. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
19. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a MEDIA MOTIVE S.L se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
20. d)de la vigente LSSI, ya que el envío el 4 de enero de 2016 de dos mensajes cortos de texto publicitarios al denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, y sin facilitarle ningún mecanismo de baja, no debe ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la referida entidad. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Según establece el art. 39.1, apartados
21. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
22. a)La existencia de intencionalidad.
23. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
24. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
25. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
26. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
27. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como circunstancia agravante la falta de diligencia de la entidad habida cuenta que en sus sistemas no se encontraban implantadas las medidas que impidiesen la duplicidad de los datos registrados vía web, circunstancia que permito el registro reiterado del número ***TEL.1. Por el contrario operan como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de MEDIA MOTIVE S.L en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 1.400 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MEDIA MOTIVE S.L., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
28. d)de la LSSI, una multa de 1.400 (mil cuatrocientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
29. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MEDIA MOTIVE, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es