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PS-00294-2017

1/9 Procedimiento Nº PS/00294/2017 RESOLUCIÓN: R/02372/2017 En el procedimiento sancionador PS/00294/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por F.F.F., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha de 13/07/2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de F.F.F. (en lo sucesivo la denunciante), en el que pone de manifiesto que HIBU CONNECT, S.A.U (en adelante HIBU) ha publicado en el repertorio telefónico de Páginas Amarillas el domicilio y teléfono particular de la denunciante como domicilio fiscal y profesional. Por este motivo remite escrito a HIBU, en fecha 16 de marzo de 2015, siendo contestado por la compañía en fecha 27 de marzo de 2015, donde le informan que los datos publicados han sido comunicados por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TELEFONICA). Por ello, con fecha 9 de junio de 2015, remiten escrito a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y solicitan que se proceda a publicar los datos correctos sin obtener respuesta. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Copia del escrito remitido a HIBU en fecha 16 de marzo de 2015 en el que informan que los datos de domicilio y teléfono particulares de la denunciante se encuentran en el apartado de PODOLOGO.  Copia del escrito de contestación de HIBU, de fecha 24 de marzo de 2015, en el que le informan que el teléfono particular de la denunciante fueron comunicados por TELEFONICA en su condición de “abonado No particular” en fecha 29/11/2013 para la actividad de PODOLOGOS como inserción gratuita. Asimismo, le informan que los datos de la denunciante han sido eliminados de los ficheros de la entidad en fecha 10/12/2014 a solicitud de la misma, informándola, en ese momento, que debe dirigirse a TELEFONICA para la modificación de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9  Copia del escrito remitido a TELEFONICA de fecha 9 de junio de 2015, solicitando, entre otros aspectos, la publicación correcta de los datos.  Copia de un contrato suscrito con HIBU en fecha 17/07/2014, donde constan los datos profesionales de la denunciante. Domicilio A.A.A. y teléfono I.I.I.. En un escrito posterior de subsanación de la denuncia, de fecha 14 de octubre de 2016, se ha aportado, entre otra, la siguiente documentación:  Copia de la edición de Páginas Amarillas en soporte papel 2012/2013 donde constan los datos de E.E.E. junto con el domicilio y teléfono correctos ya que corresponden a los datos de su actividad profesional.  Copia de la edición de Páginas Amarillas en soporte papel 2013/2014 donde constan como datos profesionales G.G.G. que corresponden a su nombre junto con el domicilio y teléfono correctos ya que corresponden a los datos de su actividad profesional.  Copia de la edición de Páginas Amarillas en soporte papel 2014/2015 donde constan los datos de G.G.G. que corresponden a su nombre personal junto con el domicilio y teléfono también particular y el teléfono profesional. La denunciante manifiesta que HIBU, en virtud del contrato suscrito, publicó los datos de la denunciante correctamente en las Páginas Amarillas 2012/2013, publicándose el primer dato incorrecto en la siguiente edición. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias, teniendo conocimiento de lo siguiente: Con fecha 21 de diciembre de 2016 se requiere información a HIBU y con fecha 23 de enero de 2017 se requiere información a TELEFONICA. De las respuestas recibidas en fechas 13 de enero y 13 de febrero de 2017 se desprende: 1. HIBU manifiesta que, tal y como consta en el contrato suscrito con la denunciante y aportado por ella en la denuncia, los productos contratados corresponden a información de consulta telefónica de *** y anuncio publicado en D.D.D. HIBU manifiesta que los datos que aparecen publicados en las Páginas Amarillas en soporte papel corresponden a inserciones gratuitas. 2. HIBU manifiesta que TELEFONICA le suministra los datos de los abonados no particulares que han manifestado su consentimiento para su inclusión en Páginas Amarillas y, con fecha 29 de noviembre de 2013, la denunciante contrató con TELEFONICA la línea H.H.H. con un abono de “No Particular” y en su actividad de “Podólogo”, beneficiándose de las ventajas que oferta el operador en la contratación de un línea profesional, siendo marcado para publicar en guías telefónicas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 TELEFONICA ha aportado impresión de pantalla donde consta la denunciante como titular de la línea H.H.H. desde el 29 de noviembre de 2013 hasta el 7 de septiembre de 2015 de baja por portabilidad a Jazztel. Asimismo, ha aportado registro enviado en los movimientos semanales de Páginas Amarillas, en fecha 1 de diciembre de 2013, al ser una línea no particular, en la actividad de PODOLOGO. En este registro consta: F.F.F. con el domicilio C.C.C. y teléfono H.H.H.. 3. TELEFONICA aporta copia de la orden de servicio de fecha 22 de junio de 2015 en la que se procede a dar de baja la actividad asociada a la denunciante y modificar el abono a Particular. Asimismo, ha aportado el registro remitido a Páginas Amarillas para la baja de la actividad en fecha 28 de junio de 2015. 4. TELEFONICA ha aportado copia de los contactos mantenidos con la cliente respecto de la línea H.H.H. y únicamente constan información sobre incidencias técnicas. 5. TELEFONICA ha aportado impresión de la búsqueda realizada en el repertorio telefónico de Páginas Amarillas respecto de la denunciante y consta en la actividad de “Podólogo en ***LOC.1” junto con su teléfono profesional. Asimismo ha aportado impresión de pantalla de la búsqueda realizada en repertorio telefónico de Páginas Blancas donde constan los datos de la denunciante asociados a su teléfono particular. Desde la Inspección de Datos se ha verificado, con fecha 18 de mayo de 2017, figuran los datos de la denunciante en Páginas Amarillas como “Podólogo en ***LOC.1” junto con su dirección y teléfono profesional y en Páginas Blancas su dirección y teléfono particular. 6. HIBU manifiesta que para las guías de ***LOC.1 la vigencia corresponde a: a. Edición 2013/2014. Vigente de noviembre de 2013 a noviembre de 2014. b. Edición 2014/2015. Vigente de noviembre de 2015 a noviembre de 2015. c. Edición 201/2016. Vigente de noviembre de 2015 a noviembre de 2016. 7. HIBU ha aportado escrito de solicitud presentado por la denunciante respecto de estos hechos y contestación de la entidad que coinciden con los adjuntados a la denuncia. TERCERO: Con fecha 12 de junio de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. c)de la citada Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, con fecha de 3 de julio de 2017, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. formuló alegaciones, significando, que: La línea H.H.H. ha estado publicitada en las Páginas amarillas desde noviembre de 2013 hasta junio de 2015, asociada a la actividad de podólogo. En páginas blancas desde el alta hasta la actualidad. La denunciante pone de manifiesto los hechos ante la AEPD en julio de 2016, un año después de haberse realizado la petición de exclusión de páginas amarillas, como se pudo comprobar según Orden de Servicio ***ORD.1. Que TME no diera contestación a su petición en junio de 2015, no supone que no se atendiera la petición eliminando la actividad de podólogo, que es la actividad de la denunciante. En dos años de publicación de la condición de podólogo, no intento en ningún momento modificar dicha actividad. E incumbe a los titulares de los datos velar por su adecuada protección, promoviendo la rectificación y cancelación de aquellos que sean inexactos y formulando las pertinentes reclamaciones. La solicitud de exclusión de Páginas Amarillas, se produce más de un año y medio después del alta de la línea y la reclamación ante la AEPD es de julio de 2016, un año después de la exclusión de Paginas Amarillas. A pesar de que en el Acuerdo de Inicio del procedimiento se señala en el Fundamento de Derecho la vulneración del art. 4.3 LOPD y en su parte dispositiva se cita el art. 11 de la LOPD, no se ha producido ni una infracción ni la otra. La normativa aplicable seria el art. 48.3 de la LGT que señala lo siguiente: 3. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  2. a)A figurar en las guías de abonados.
  3. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
  4. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor. Y no consta en el expediente prueba o indicio de que la denunciante hubiera hecho valer ante TDE el derecho a no figurar en guías que otorga el art. 48.3
  5. c)LGT. No solicito en ningún momento, desde noviembre de 2013 hasta junio de 2015 la exclusión de sus datos relacionados con la citada línea de las Páginas Amarillas, ni en el momento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 alta ni en el año y medio posterior. Imponer sanción con la consideración expuesta supone la vulneración del principio de presunción de inocencia. No se acredita ni infracción del art. 4.3 y 11 de la LOPD, ni del art. 48.3 de la LGT QUINTO: Con fecha 19 de julio de 2017, por el Instructor del Procedimiento se acordó el inicio del periodo probatorio, incorporándose al expediente y dándose por reproducidos, la denuncia interpuesta, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/04733/2016 y las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00294/2017 presentadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha de 18 de agosto de 2017, por el Instructor del Procedimiento se emitió Propuesta de Resolución, en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  6. c)de dicha norma. SEPTIMO: Tras la ampliación del plazo concedido para formular alegaciones, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., mediante escrito de fecha de entrada 11/09/2017, formulo las siguientes manifestaciones: Se reitera en lo ya manifestado durante el procedimiento, aduciendo la falta de proporcionalidad de la sanción propuesta. Respecto del principio probatorio invocado en la propuesta de resolución, no consta que la denunciante haya probado que contrato la línea H.H.H. como particular. Como tampoco consta probado que la denunciante solicitara la exclusión de la citada línea de páginas amarillas, desde noviembre de 2013 hasta junio de 2015. Solicita, por tanto, el archivo de las actuaciones por vulneración del principio de presunción de inocencia, y con carácter subsidiario, la aplicación del art. 45 de la LOPD por cuanto no ha existido perjuicio para la demandante ni beneficio para la entidad denunciada. Asimismo se procedió a la exclusión de sus datos en cuanto lo solicito la denunciante. OCTAVO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 29/11/2013, la denunciante contrató con TDE la línea 9 H.H.H.. La denunciante manifiesta que la citada línea se refiere a su condición de particular y que en el repertorio de Páginas Amarillas figura la misma asociada a su actividad de podólogo. TDE no aporta el elemento contractual del alta de la citada línea. DOS.- En fecha de 9/06/2015 la denunciante se dirige a TDE solicitando el cese de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 publicación de sus datos particulares asociados a su actividad profesional de podólogo. TRES.- TDE aporta copia de la orden de servicio de fecha 22/06/2015 en la que se procede a dar de baja la actividad asociada a la denunciante y modificar el abono a Particular y aporta el registro remitido a Páginas Amarillas para la baja de la actividad en fecha 28 de junio de 2015. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente caso se atribuye a TDE la comisión de la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que 3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.”, en la medida en que el dato de la denunciante referido a su número de teléfono particular constaba en la publicación de guías Páginas amarillas asociado a su actividad profesional. El elemento fundamental a analizar y sin perjuicio de la contratación de la denunciante con HIBU, es cómo se incorporaron los datos asociados a la línea particular de la denunciante a los ficheros de TDE, puesto que si bien en los sistemas de ésta constaban como NO PARTICULAR hasta que se produce la modificación, lo cierto es que TDE manifiesta que no ha localizado el contrato del alta de la línea. En el presente caso y al contrario de lo que manifiesta TDE, no estamos ante la infracción del art. 48 de la LGT en lo referente a si los datos de la denunciante deben o no figurar en guías de abonados, sino que se debe analizar la adecuación al principio de calidad del dato, es decir, si los datos de la denunciante deberían figurar como NO PARTICULAR y si era posible evitar el resultado producido, que no es otro que su línea de teléfono personal estaba siendo publicada como profesional. Ante la ausencia de prueba aportada por TDE, que acredite que, efectivamente la línea de teléfono H.H.H. se proporcionó en el momento del alta de la línea como profesional, debe tenerse en cuenta la vigencia del principio probatorio - quien afirma algo debe probarlo- y atribuir al vulneración del principio de calidad del dato a TDE, que es quien envía los datos de sus abonados al SGDA de una forma u otra. A este respecto TDE propone en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución que es a la denunciante, a quien incumbe el hecho de probar que contrato la línea H.H.H. como particular. Sin embargo, y al contrario de lo manifestado por TDE, y en interés de su derecho a la defensa, debería estar en condiciones de aportar elemento contractual alguno en ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 sentido –pues es la prueba fundamental que arrojaría luz en los hechos controvertidos-, y nada ha aportado, como tampoco ha vertido alegación alguna a este respecto, hasta el conocimiento de la citada propuesta de resolución, cuestión no baladí, puesto que sus manifestaciones durante la tramitación de la actuaciones previas y durante en el procedimiento sancionador, son dirigidas a poner de manifiesto la actividad posterior de la denunciante, en relación con las ocasiones y fechas en que la denunciante se ha dirigido a TDE para solicitar el cambio de dicha condición, y en definitiva, la exclusión de dicha línea de teléfono del repertorio de profesionales. III La conducta que se atribuye a TDE encuentra cabida en la tipificación que recoge el artículo 44.3
  8. c)de la LOPD, que considera infracción grave, “
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.“ IV A tenor de lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, estableciéndose los criterios de graduación en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD que señalan lo siguiente: 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” TDE manifiesta en sus alegación formuladas al a propuesta de resolución, que se aplique el art. 45.5 de la LOPD, de dicha afirmación se deduce la inexacta lectura de la misma, u otras circunstancias que esta Agencia desconoce, pues expresamente se hacía constar lo siguiente (…)Tras las evidencias obtenidas en la fase de instrucción, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, dada la aplicación del apartado a), al concurrir significativamente varios criterios del apartado 4 del citado artículo, como el volumen de tratamiento a que hace referencia la infracción –al hacerse referencia únicamente a los datos de la denunciante- como consecuencia de la cesión sin consentimiento, y la naturaleza de los perjuicios causados, referidos a la publicación en la guía de profesionales datos que ya constaban en la guía de particulares. Asimismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, en cuanto a la vinculación de la actividad del investigado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y la El volumen de negocio del infractor, en la cuantía de 10.000 euros.(…), es decir, a todas luces se aplicaba el citado precepto. Teniendo en cuenta que TDE, no ha aportado elemento que permita modificar el importe de la cuantía propuesta en la resolución del Instructor, se considera ésta adecuada al principio de proporcionalidad en relación con los hechos denunciados. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD tipificada como Grave en el artículo 44.3
  25. c)de la LOPD, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  26. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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