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PS-00296-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00296/2014 RESOLUCIÓN: R/02533/2014 En el procedimiento sancionador PS/00296/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, vista la denuncia presentada por Dª C.C.C. y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29/5/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª C.C.C., en adelante la denunciante, en el que manifiesta que: * El 20/5/13 recibió una llamada de quien se identificó como abogada de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, en adelante MOVISTAR, quien le informó de que tenía dos facturas pendientes de cobro de marzo y abril por importes 31,39 euros y 308,55 euros respectivamente. * Ambas facturas estaban asociadas a la línea E.E.E., de la que no es titular. * Su línea es la F.F.F.. * Acudió a una tienda Movistar para obtener información de la línea en cuestión y allí le proporcionaron dos documentos. En uno de ellos se acredita que la línea fue portada el año 2010 y en el otro aparece se número de DNI asociado otra persona B.B.B.. * Al buscar en la tienda los datos asociados a la línea F.F.F., de la que sí es titular, aparecía el nombre de B.B.B., no el suyo y por eso no entiende que la abogada la llamase por su nombre. Se aportó distinta documentación en relación a los hechos denunciados SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/03762/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 19/5/14 TERCERO: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, con fecha 26/05/14, procedimiento sancionador por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. CUARTO: Se presentó escrito de alegaciones, por parte de TME con fecha 20/06/14 que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Con fecha 6/6/14 se apertura periodo de prácticas de pruebas incorporando a efectos probatorios el informe y la documentación obtenida en el periodo de actuaciones previas de investigación. Así mismo se incorporó las alegaciones y documentación presentada por TME en sus alegaciones al Acuerdo de Inicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 SEXTO: Por el instructor del procedimiento se dictó Propuesta de Resolución, con fecha 2/10/14, en el sentido de que por el Director de la agencia se sancionase a TME por la presunta infracción del art. 4 de la LOPD. SEPTIMO: Se ha presentado escrito de alegaciones a la Propuesta manifestando, en síntesis, lo siguiente: 1º Que no existe infracción del art. 4, ya que no se trata de un tratamiento de datos erróneo sino de un tratamiento válido y consentido por parte del Sr. B.B.B. que por error material se ha asociado al NIF de la denunciante. 2º Que ha existido actuación diligente ya que cuando tuvo conocimiento del error, al serle notificada la reclamación interpuesta ante la OMIC se procedió a la subsanación del mismo. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia de Dª C.C.C., manifestando lo siguiente: * El 20/5/13 recibió una llamada de quien se identificó como abogada de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, en adelante MOVISTAR, quien le informó de que tenía dos facturas pendientes de cobro de marzo y abril por importes 31,39 euros y 308,55 euros respectivamente. * Ambas facturas estaban asociadas a la línea E.E.E., de la que no es titular. * Su línea es la F.F.F.. * Acudió a una tienda Movistar para obtener información de la línea en cuestión y allí le proporcionaron dos documentos. En uno de ellos se acredita que la línea fue portada el año 2010 y en el otro aparece su número de DNI asociado a otra persona: D. B.B.B.. * Al buscar en la tienda los datos asociados a la línea F.F.F., de la que sí es titular, aparecía el nombre de B.B.B., no el suyo y por eso no entiende que la abogada la llamase por su nombre. 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito der denuncia: * Impresión de pantalla del sistema de información denominado HERMES obtenida el 20 de mayo de 2013 en la que se muestra como titular de la línea E.E.E. a B.B.B., con NIF G.G.G.. * Solicitud de arbitraje presentada el 27 de mayo de 2013 por la denunciante ante la Dirección General de Atención al Ciudadano, Drogodependencias y Consumo de la Comunidad de Murcia. * Denuncia interpuesta el 20 de mayo de 2013 ante la policía nacional en relación con los hechos citados. 3º Consta en los ficheros de TME la siguiente información respecto a los datos de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 denunciante: * EL NIF G.G.G. les consta como asociado únicamente a B.B.B., * En los sistemas de la entidad consta el alta a nombre del TITULAR de la línea E.E.E., con fecha de alta 17 de mayo de 2010 y fecha de baja el 11 de junio de 2013. 4º No se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se contratan los servicios. En su lugar se aportan impresiones de pantalla de las notas registradas con los datos proporcionados durante la llamada. 5º Se aporta copia del contrato suscrito firmado por el contratante, que es el TITULAR, pero en dicho contrato no consta el NIF del contratante ni se aporta documentación acreditativa de la identidad de éste. El alta es una portabilidad de una línea de contrato desde ORANGE. 6º Se aporta impresiones de pantalla del sistema que registra las solicitudes de portabilidad en las que se muestra que en este caso en el que el proceso de portabilidad que comenzó el 7 de mayo de 2010 finalizó con éxito el 17 de mayo de 2010 y en el que tanto para el operador donante como para MOVISTAR, los datos el titular eran B.B.B. con NIF G.G.G.. 7º Consta la siguiente información en relación con las comunicaciones con el afectado y acciones emprendidas por la entidad * Los representantes de la entidad indican que no les consta existencia de expediente en papel sobre reclamaciones efectuadas por el afectado * Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: * Copia de la reclamación presentada por la denunciante el 27 de mayo de 2013 por la denunciante ante la Dirección General de Atención al Ciudadano, Drogodependencias y Consumo de la Comunidad de Murcia que tuvo entrada el 19 de junio de 2013 en MOVISTAR y que fue contestada mediante escrito fechado el 12 de julio de 2013 en el que se informaba de que se anulaba la deuda asociada a su DNI y la línea E.E.E.. 8º En los sistemas de la entidad constan facturas emitidas desde el 1 de junio al 22 de julio de 2013. Únicamente se aportan copia de las facturas emitidas el 1 de abril y de mayo de 2013. Que actualmente, la deuda contraída se encuentra condonada tras haber abonado la mayor parte de las facturas pendientes el TITULAR. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03762/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: - Que en el presenta caso no se trata de un tratamiento de datos erróneos sancionable por incumplimiento del principio de calidad del dato sino que se trata de un tratamiento de datos de carácter personal válido y consentido por parte del Sr. B.B.B., que por error material se ha asociado al NIF de la Sra. C.C.C.. - Que el nombre, apellidos, dirección del Sr. B.B.B., salvo el NIF, son completamente válidos. Prueba además del consentimiento otorgado por el Sr. B.B.B. es que el mismo abonó hasta 33 facturas del servicio. - Que ha existido actuación diligente puesto que una vez que tuvo conocimiento del error, cuando le fue notificada la reclamación interpuesta ante la OMIC se procedió a la subsanación del mismo. - Falta de tipicidad puesto que no existe en la normativa de protección de datos precepto alguno donde se aprecie que TME haya llevado a cabo conducta alguna susceptible de haber infringido ningún precepto - Presunción de inocencia teniendo en cuenta que se ha acreditado que TME contaba con el consentimiento del Sr. B.B.B. en relación con el alta de la línea E.E.E. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 IV Se analiza en este procedimiento la denuncia presentada por Dª C.C.C. manifestando que TME asoció su DNI a una línea de telefonía que no había contratado. Se aporta por la entidad denunciada copia del contrato con el titular de la línea D.D.D. (alta por portabilidad) de fecha 6/5/10. En dicho contrato el campo de DNI está en blanco, si bien los ficheros de TME consta dicha línea asociada al DNI de la denunciante G.G.G.. También constando en las facturas aportadas Se manifiesta por TME que se existe un tratamiento de datos de carácter personal válido y consentido por parte del Sr. B.B.B. que por error material se ha asociado al NIF de la Sra. C.C.C., siendo una prueba del consentimiento del titular es que el mismo abonó hasta treinta y tres facturas del servicio. El art El art. 3
  4. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen y que el El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. No puede imputarse a TME una presunta infracción del art 6 sobre el supuesto de que no contaba con el consentimiento inequívoco del titular de la línea para que puedan tratarse sus datos de carácter personal. Teniendo en cuenta que dicho consentimiento puede prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Aunque el Acuerdo de Inicio se aperturó por una presunta infracción del art. 6, fue en la propuesta de resolución, en base a lo establecido en el art. 18 del Real Decreto 1398/1993 (Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionado) cuando se fijó la calificación jurídica de los hechos, procediéndose a analizar si la existencia de una asociación del DNI de la denunciante (que es titular de otra línea) a los datos del titular de la línea E.E.E. suponía una comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En este caso ha quedado acreditado que en los sistemas de TME constaba el DNI de la denunciante asociado al nombre de otra persona y a la titularidad de una línea de telefonía móvil a las cual era ajena, reclamándola en virtud de dicha asociación dos facturas que estaban pendientes de cobro (por importe de 31,39 y 308,55 euros respectivamente) Por tanto, los hechos expuestos son contrarios al principio de calidad de datos, pues C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 TME trató el dato del DNI de la denunciante a una línea de móvil de la que no era titular. Por lo que es responsable de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la misma Ley Orgánica. Se solicita por TME el archivo del presente procedimiento teniendo en cuenta la falta de culpabilidad de la denunciada. Sin embargo debe entenderse que el tratamiento del DNI de la denunciante si comporta una vulneración del art 4 de la LOPD, tal como puede desprenderse de la argumentación establecida por la AN en la Sentencia 549/2012 de 3/3/14 que manifiesta lo siguiente: “De lo anteriormente razonado resulta que el número de DNI, contrariamente a lo invocado en la demanda, sí permite identificar a una persona sin esfuerzos desproporcionados, tal y como esta Sala ya entendió, entre otras, en nuestra anterior SAN de 27 de octubre de 2004 (Rec. 1112/2002),.. Esta Sala ha reiterado en numerosísimas ocasiones que se produce la infracción del mencionado principio de calidad del dato no solo cuando los datos se comunican a los ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito ( que es el supuesto más frecuente), sino que tal principio de calidad igualmente ha de ser garantizado respecto de los propios ficheros de la entidad acreedora, o de los de otra empresa a la que necesariamente han de ser comunicada la actualización de los datos, sin necesidad de ninguna otra comunicación exterior. En el caso ahora enjuiciado resulta asimismo acreditado que TME incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía, por una línea telefónica no contratada por aquélla. Se trata en definitiva, y conforme a lo que constituye doctrina consolidada y reiterada de esta Sala, de que la deuda informada era ajena el denunciante, por lo que no era cierta, vencida y exigible, y por tanto no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que constituye el núcleo esencial del de calidad del dato proclamado en el artículo 4.3 de la LOPD. “ (Subrayado por la AGPD) V El artículo 43.3.C) de la LOPD califica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo que se a constitutivo de infracción muy grave” TME trató en sus propios ficheros un dato (DNI) referente a la denunciante en relación a una línea de telefonía de la que no era titular. Información que no es exacta ni responde a la situación actual de la denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  21. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos do En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Se manifiesta por parte de TME que ha quedado acreditada la actuación diligente puesto que una vez que tiene conocimiento del error, al serle notificada la reclamación interpuesta por la Sra. C.C.C. ante la OMIC DE Murcia procedió a la subsanación del mismo. Dicha circunstancias deben tenerse en cuenta por lo que procede proponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero aplicarse la escala relativa a las infracciones leves por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, respecto de las infracciones del artículo 4, teniendo en cuenta que tras la reclamación presentada TME evitó todo tratamiento de datos de la denunciante anulando la deuda asociada a su DNI relativa a la línea E.E.E. procede imponer una multa, de 20.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 44.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU y a Dª C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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