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PS-00296-2016

1/13 Procedimiento PS/00296/2016 RESOLUCIÓN: R/03158/2016 En el procedimiento sancionador PS/00296/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por E.E.E., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito remitido por E.E.E., en el que denuncia que después de formular reclamación ante la SETSI por la pretensión de cobro de una deuda inexistente por parte de Vodafone y que ésta en su informe de respuesta afirma que anula el cargo de 211,75 €, descubre dos años más tarde que por ese importe sus datos personales han sido incluidos en el fichero Asnef por la entidad Sierra Capital. Adjunta copia de la denuncia ante la SETSI, el informe de Vodafone, alegaciones al informe, resolución de la SETSI, solicitud de acceso y oposición a los datos del fichero Asnef, y respuesta de Asnef-Equifax comunicándole que Sierra Capital ha confirmado los datos, la existencia de la deuda y la permanencia de los datos en el fichero. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax y Sierra Capital. Recibidas las respuestas se emite el correspondiente informe de actuaciones. TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos en las siguientes al reclamarle el pago por un concepto que no procedía y a incluir los datos personales del denunciante en ficheros de morosos, asociados a ese importe reclamado –sin notificar requerimiento previo- y estando pendiente de la resolución ante la SETSI. Comunicada la decisión de anular el importe reclamado objeto del litigio, Vodafone procedió después a ceder como deuda el importe anulado y los datos personales del denunciante a Sierra Capital que mantuvo la anotación en los ficheros de morosos. CUARTO: Con fecha 02/03/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Vodafone España SAU por las presuntas infracciones del artículo 4.3 y del artículo 11.1 -en relación con el 6.1de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. c)y
  2. k)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio, Vodafone presentó alegaciones y solicitó –tras reconocer la responsabilidad en los hechos imputados- una sanción por el importe mínimo de las leves en aplicación del 45.5.d),
  3. b)y a), y 45.4.a), b), d), e), f),
  4. h)e
  5. i)de la LOPD. SEXTO: Con fecha 01/08/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Por escrito de 06/09/16 la persona denunciante manifiesta su voluntad de actuar como interesado. SÉPTIMO: Con 07/11/16 el Instructor del procedimiento emite propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU 1 --- Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2 --- Por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Notificada la propuesta, Vodafone presenta alegaciones haciendo constar su ACEPTACIÓN a la propuesta y solicitando se dicte resolución en esos términos. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- 05/04/13 la persona denunciante ( E.E.E., domiciliado en calle B.B.B.) presenta reclamación ante la SETSI contra Vodafone por diferencias en la facturación de los servicios. (Folios 3) 2 --- 18/04/13, Vodafone remite informe a la SETSI, en el que hace constar que anula el cargo por cuota de instalación y las conexiones de banda ancha móvil; que el importe anulado es de 80,06 € de la factura de 26/12/10 y será descontado en las próximas facturas. Que igualmente se ha anulado el cargo por “incumplimiento de contrato” por un importe de 211,75 €; que será aplicado a disminuir lo no pagado de la factura de 01/12/12 (216,75 €), restando pendiente de pago 14,64 €. (Folios 6-7) 3 --- 22/05/13, Vodafone emite factura -a nombre del denunciante dirigida a calle (C/...1) B.B.B.- por importe de 236,05 € con vencimiento el 31/05/13. Incluye cargos de consumos (20,0767 €) + IVA y de incumplimiento acuerdo descuento (175 € + IVA). (Folios 59-62) 4 --- 22/05/13, Vodafone emite factura -a nombre del denunciante dirigida a calle (C/...1) B.B.B.- rectificativa de la de misma fecha, "nota de abono" para la próxima factura a emitir en el mes siguiente por importe de - 24,30 €. (Folio 63) 5 --- 22/06/13, Vodafone emite factura -a nombre del denunciante dirigida a calle A.A.A.- recordatorio de deuda pendiente por importe de 211,75 €. (Folios 64-66) 6 --- 14/03/14, la SETSI, recibidas las manifestaciones del denunciante al informe de Vodafone, resuelve que considera atendida la reclamación sobre cobro de cantidad en concepto de baja anticipada y se inhibe en cuanto a las diferencias de facturación y a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 la inclusión en ficheros de morosos. (Folios 9-12) 7 --- 25/04/14, Vodafone realiza inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 211,75 €. (Folios 32, 37, 108-110) 8 --- 30/07/14, firma ante notario del "contrato de cesión de créditos " entre Vodafone (vendedor) y Sierra Capital (comprador) por el que la primera cedía a la segunda los créditos junto con los datos personales de los clientes particulares. Entre ellos figuraban los del denunciante. Expediente ***EXPTE.1 con deuda de 211,75 €. (Folios 67-81, 54-66) 9 --- 27/08/14, Vodafone junto con Sierra Capital emite escrito dirigido al denunciante a la dirección D.D.D. – B.B.B., para comunicarle la cesión del crédito de 211,75 € y sus datos personales por la primera a la segunda. En el mismo escrito le requieren para que en el plazo de 10 días efectúe el pago pues en caso contrario será incluido en Asnef. No consta la notificación de dicho documento al denunciante. (Folios 95) 10 --- 08/09/14, fecha de inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 211,75 € (Código de operación ***EXPTE.1 por impago del vencimiento de 31/05/13, dirección D.D.D. B.B.B.) realizada por Sierra Capital. No consta la notificación de dicho documento al denunciante. (Folios 33) 11 --- 30/03/15, la persona denunciante solicita acceso a sus datos en Asnef, ya que en el trámite de solicitud de un préstamo le ha informado que sus datos personales se encuentran incluidos en el fichero Asnef. Sierra Capital confirma la deuda por un importe de 211,75 €. (Folios 38-42) 12 --- 12/06/15, la persona denunciante solicita acceso-oposición a sus datos en Asnef. Sierra Capital confirma la deuda por un importe de 211,75 €. (Folios 43-49) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se considera responsable Vodafone en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. El apartado 2 del artículo 29 de la LOPD habilita al acreedor o a quien actué por su cuenta o interés para que, sin consentimiento del deudor, facilite los datos de carácter personal de sus deudores a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 38.1 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, cuyo apartado
  9. a)requiere para la inclusión de datos personales en este tipo de ficheros la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al expresar que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD. El Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  10. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Vodafone no ha cumplido los requisitos pues la facturación, la reclamación del pago y la anotación en los ficheros de morosos no respondía con veracidad a la situación real entre las partes, pues la resolución de la SETSI había declarado como no exigible el importe facturado por penalización. El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD considera infracción grave: "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". Vodafone ha incurrido en la infracción grave descrita al haber realizado el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante al facturar y reclamar el pago de un importe por un concepto no exigible. III En segundo lugar, se considera responsable a Vodafone la infracción del artículo 11 de la LOPD en relación con el 6.1 de dicha norma. El artículo 11.1 de la LOPD establece lo siguiente: “Artículo 11. Comunicación de datos 1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
  12. a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
  13. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
  14. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
  15. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
  16. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13
  17. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.” Así pues, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
  18. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “Artículo 6. Consentimiento del afectado 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El artículo 3.
  19. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, mientras que el artículo 3.
  20. i)de la LOPD define como “Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.” El principio del consentimiento expresado requiere la necesidad del consentimiento “inequívoco” del afectado para que puedan tratarse sus datos personales, sentido que la Audiencia Nacional ha expresado en forma reiterada, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2009 al señalar: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” IV En el presente supuesto, a la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos declarados probados, los datos personales de la persona denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, tratándolos por el responsable de tales ficheros, Vodafone, para incluirlos en la relación de créditos que cede a Sierra Capital y la inclusión en Asnef por el cesionario. Vodafone, en su condición de responsable del fichero de los datos personales, no ha probado que recabó y obtuvo el consentimiento de la persona denunciante. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” corresponde al responsable del tratamiento probar que cuenta con el consentimiento del afectado para ello. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. El tratamiento de los datos personales de la persona denunciante vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin que Vodafone haya acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco de la persona afectada o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse probado relación contractual. Por ello, con arreglo a lo expuesto, la comunicación de datos personales de la persona denunciante por Vodafone a Sierra Capital se produjo sin el consentimiento de la persona afectada, con quien no había relación contractual de la que supuestamente derivaba el crédito objeto de compraventa ni consentido la cesión de sus datos personales, incurriendo en la cesión inconsentida imputada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 V La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
  21. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. En el presente caso Vodafone es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
  22. k)de dicha norma, al haber cedido los datos personales de la persona denunciante, en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, sin consentimiento del titular. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)
  27. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.» 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone invoca la aplicación del 45.5.
  38. d)de la LOPD, reconociendo en sus alegaciones al acuerdo de inicio la responsabilidad en los hechos que se le imputan. El apartado citado se refiere al reconocimiento espontaneo de la culpabilidad. La Agencia tiene establecido el criterio de que solo se aplicará este supuesto si el reconocimiento se produce antes de que la entidad denunciada tenga conocimiento formal de la denuncia, ya que entiende que, una vez que se produce la comunicación formal de la Agencia, el reconocimiento deja de ser "espontaneo". En particular, se aplicara este supuesto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 cuando la entidad lo detecta por ella misma por sus procedimientos internos, o cuando se lo comunica el interesado directamente o a través de reclamación a un organismo (consumo, etc.) o cualquier otra situación que permita reconocerlo antes de conocer formalmente la denuncia. En el presente caso, no se aprecia ninguna de esas circunstancias, tiene conocimiento de los hechos por las reiteradas reclamaciones y solicitudes de cancelación de datos del denunciante ante Asnef y no toman decisión alguna para poner fin a ese tratamiento de datos contrario a las normas de protección de datos. El reconocimiento espontaneo de la responsabilidad lleva aparejado el cese inmediato en ese tratamiento y la sustitución de los datos inexactos por los correctos. En este caso no se ha acreditado que así haya sido. Por dicho motivo no procede la aplicación de lo previsto en el apartado 5.
  39. d)del citado artículo 45 de la LOPD). B. Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo las normas de protección de datos personales desde –al menos- abril de 2013 en su base de datos de cliente y en Asnef hasta abril de 2014, continua con la cesión a Sierra Capital hasta 12/06/15 –al menos-, en que los datos son confirmados en Asnef. No se ha acreditado la cancelación, ni la subsanación de los datos inexactos y la anulación de la deuda reclamada en sus bases de datos de clientes. (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidades infractoras con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que s empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telecomunicaciones -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tienen en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.c)) -En lo que se refiere al volumen de negocio, hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo. Se deduce el importante volumen de negocio, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
  40. d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de las personas físicas, ha de contemplarse como el de la entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara el alta de los datos del cliente en la base de datos en Asnef, o quien ordenó efectuar tareas de recobro, o de cesión de créditos no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
  41. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
  42. g)- En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. No obstante, consta que la denunciante en defensa de sus derechos tuvo que presentar reclamación ante Consumo después de considerar subsanado el supuesto error. (45.4.
  43. h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
  44. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a Vodafone con multa de 50.000 € cada una por la infracción de los artículos 4.3 y 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Vodafone España SAU las siguientes sanciones: 1 --- Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  45. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2 --- Por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  46. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la denunciada y a quienes aparezcan como interesados en el procedimiento administrativo. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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