PS-00297-2013

1/6 Procedimiento Nº PS/00297/2013 RESOLUCIÓN: R/02740/2013 En el procedimiento sancionador PS/00297/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/6/12 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D A.A.A. en el que declara que sin haber firmado ningún contrato con Telefónica Móviles de España, sus datos han sido incluidos por esta entidad en ficheros de solvencia patrimonial (en fecha 08/11/2011 en Asnef y en fecha 09/11/2011 en Badexcug) declarando una deuda pendiente de 45.72 €. Además ha solicitado la cancelación de sus datos en fecha 20/01/2012 habiendo recibido respuesta en fecha 02/03/2012 indicando que debe aportar copia de su DNI. En fecha 19/03/2012 remite escrito aportando copia de la documentación que faltaba y no ha recibido respuesta en fecha 15/06/2012. El afectado aporta copia de una factura rectificativa emitida en fecha 16/06/2012 por Telefónica Móviles España por importe de -45.72 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. Dentro del procedimiento de Actuaciones Previas de Inspección E/05235/2012, manifestando, con fecha 23/058/13, lo siguiente: <<<<< Con fecha 03/09/2012 se ha requerido información a Telefónica Móviles España en relación con las causas por las que se han comunicado datos de solvencia relativos a A.A.A. a ficheros comunes de solvencia patrimonial. En fecha 10/12/2012 se ha recibido respuesta de la entidad en la que manifiestan “que no es posible facilitar la información solicitada, pues tal y como se expuso a la Agencia en contestación al procedimiento TD/01222/2012 los datos del Sr. A.A.A. fueron cancelados”. >>>>> TERCERO Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se. acordó iniciar procedimiento sancionador la presunta infracción de los artículos 6 y 4 de la LOPD al deducirse que, salvo prueba en contrario, TME no ha acreditado la existencia de consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos personales, facturándole por el uso de una línea de móvil cuya contratación por el mismo no se ha acreditado. Con la consecuencia que los datos del denunciante que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación CUARTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, manifestando lo siguiente: - Que por parte de TME se cancelaron los datos del denunciante no pudiendo recuperar ningún dato de los sistemas puesto que a información que se obtiene precisamente es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 “cancelado”. - Que existe en sus ficheros información del sistema de gestión de portabilidades, en el mismo consta que habiendo tenido contratado el servicio con Movistar relativo al número ***TEL.1 realizó una potabilidad a Vodafone el 12/07/06. El 6/4/11 contrató nuevamente los servicios con Movistar para dicha numeración, su origen fue una portabilidad desde Vodafone. - Que nuevamente ha contratado con fecha 27/5/13 encontrándose la línea ***TEL.2 dada de alta. - En relación al periodo en el cual la línea ***TEL.2 fue dada de alta el 6/4/11 y baja el 25/7/11 cuya solicitud de cancelación originó el procedimiento de tutela de derechos, se acompaña CD con copia de la grabación de la línea para dicho periodo, realizándose la misma en fecha 6/4/11 y copia de la grabación realizada por la tercera empresa verificadora. - En relación al art. 4 se manifiesta que no hay infracción del mismo ya que la deuda era cierta, vencida y exigible. Que se entiende que interpuesta una reclamación ante el Centro de Atención al Cliente se procedió a la anulación de la factura que motivó la inclusión de sus datos en los ficheros de morosidad. QUINTO: Con fecha 26/6/13 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TME y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04774/2012. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TME y la documentación que a ellas acompaña SEXTO: Con fecha 28/10/13 se dictó Propuesta de Resolución por el instructor del procedimiento en el sentido que por el Director de la Agencia se sancione a TME por la infracción del artículo 6 y 4.3. SEPTIMO: Se ha presentado por parte de la entidad denunciada escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución, manifestando, en síntesis lo siguiente: - Que TME ha tratado los datos en virtud de una apariencia de legitimidad (consta grabación) y ha anulado la factura emitida. Así mismo atendió el derecho de cancelación solicitado por el denunciante. Además la factura rectificativa es anterior a la solicitud de información remitida a TME por la Agencia. - Que debe aplicarse el principio de proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada en esta Agencia, con fecha 18/6/12, presentada por D. A.A.A., con DNI ***DNI.1 manifestando que TME ha incorporado sus datos a un fichero de morosidad cuando no tiene ningún contrato firmado por él. 2º Consta resolución de 7/11/12 de procedimiento de tutela que resuelve estimar por motivos formales la reclamación formulada por D. A.A.A. contra TME, quedando acreditado que la entidad canceló los datos del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 3º Consta que TME canceló los datos del denunciante el 23/7/12 no figurando datos del mismo en sus sistemas por dicho motivo, no pudiéndose informar sobre los motivos pio rio que se incorporaron sus datos a los ficheros de morosidad. 4º Que el denunciante habiendo tenido contratado la línea ***TEL.2 con Movistar realizó una portabilidad a Vodafone el 12/07/06. 5º Se ha aportado copia de la grabación de fecha 6/4/11, así como grabación realizada por tercera empresa verificadora, por la que consta que la línea fue portada nuevamente a TME desde Vodafone con efectos de 6/4/11 realizándose una nueva portabilidad a Vodafone con fecha de 12/7/06 6º Que en base a la reclamación interpuesta ante el Centro de Atención al Cliente se procedió a la anulación de la factura que motivó la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad. 7º Consta una factura rectificativa de fecha 16/6/12. Los datos del denunciante se incorporaron al los ficheros de morosidad con fecha 8/11/11 (Asnef) y 9/11/11 (Badexcug) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II D. A.A.A. manifiesta que TME, ha incorporado sus datos a un fichero de morosidad cuando no tiene ningún contrato firmado por el Debe tenerse en cuenta que el tratamiento de los datos personales sin consentimiento, en este caso asociando los datos personales a una línea de móvil que niega haber contratado, puede suponer una vulneración del art. 6.1 de la LOPD que dispone que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El art. 6 citado señala que el consentimiento sea inequívoco, que es una exigencia relacionada con la forma de prestar el mismo, que se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revelen que efectivamente ha dado este consentimiento. Dado que el denunciante niega en este caso la contratación de los servicios con TME y que el consentimiento debe ser inequívoco, en caso como el presente en el que niegue haberlo otorgado, corresponde a TME – que es quien ha realizado el tratamiento – estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado, necesitando arbitrar los medios necesario para que no quepa duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado Debe tenerse en cuenta que el artículo 3.
2. h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. En definitiva el consentimiento debe ser:
3. a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
4. b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
5. c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
6. d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 consentimiento. En este caso se manifiesta por parte de TME que en virtud de un procedimiento de tutela procedió a anular los datos del denunciante, manifestándose que la línea ***TEL.2, cuyo titular era el denunciante fue portada a Vodafone el día 12/07/06. Sin embargo, con fecha 6/4/11 contrató de nuevo los servicios de la denunciada siendo el origen de la contratación una portabilidad de Vodafone a Movistar, produciéndose la baja de la misma con fecha 25/07/11 al haber realizado una nueva portabilidad a otra operadora. Posteriormente, con fecha 27/05/13 se ha realizado una nueva portabilidad a TME de la referida línea esta vez procedente de Orange, Ciñéndonos al alta de la línea en TME correspondiente a 6/4/11, se ha aportado por la entidad denunciada copia de la grabación de dicha fecha así como grabación realizada por tercera empresa verificadora. Debe analizarse por tanto si del contenido de la grabación de la solicitud de la portabilidad como de la copia de la grabación de la empresa verificadora, la entidad denunciada ha contado con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, o en otro sentido, si existen elementos probatorios suficientes para deducir que la persona que decía ser la denunciante en la grabación no lo era. Pues bien, dado que en el Derecho Administrativo Sancionador se requiere que se aprecie en el sujeto infractor el elemento de culpabilidad, definido en la doctrina del Tribunal Supremo (STS 27/5/99) “ como el reproche que se hace a una persona porque ésta debió haber actuado de modo de cómo lo hizo”, de los hechos probados en el expediente y del contenido de la grabación no puede apreciarse tal elemento, no existiendo indicios suficientes en los que acreditar tal ausencia de consentimiento por parte del denunciante para el tratamiento de sus datos personales. En este supuesto de las grabaciones aportadas consta que la línea ***TEL.2 fue dada de alta procedente de una portabilidad de Vodafone En el transcurso de la misma el contratante dice ser la persona denunciante, manifestando – aunque sea respondiendo con monílabos- que es D. A.A.A., que su NIF es ***DNI.1 y que la línea a portar es ***TEL.2, por tanto existe una apariencia de presunción de veracidad por lo que no puede imputarse elemento de culpabilidad a la entidad denunciada. En relación a la existencia de una grabación telefónica como elemento que enerva la responsabilidad de las entidades que posibilitan la contratación de servicios por este procedimiento, se considera adecuado citar la reciente sentencia de la Audiencia Nacional (SAN 4727/2013) de 23 de octubre que manifiesta que: “la posterior verificación de la contratación realizada mediante grabación de la conversación telefónica con quien se identificó como titular del contrato, con los datos personales del denunciante, en las condiciones expuestas, generaba la apariencia fundada de que la contratación se había llevado a cabo por quien decía ser y se identificaba como el titular del contrato, en la que razonablemente cabía confiar al proceder la entidad xxx xxx al alta del contrato de suministro de gas y al consiguiente tratamiento de los datos personales del titular del contrato” Por consiguiente el elemento subjetivo de culpabilidad se ha eliminado al haberse aportado grabación de la portabilidad, realizada por un tercero independiente, teniendo una apariencia de veracidad que elimina dicho elemento subjetivo. Por lo que no procede apreciar la existencia de sanción por el tratamiento sin consentimiento de los datos de carácter personal del denunciante ni por la incorporación de los mismos a un fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es