1/7 Procedimiento Nº PS/00298/2014 RESOLUCIÓN: R/02326/2014 En el procedimiento sancionador PS/00298/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por Dª A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28/5/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A., (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que: * El 23 de mayo de 2013 recibe una carta de un abogado solicitando que se ponga en contacto y cuando así lo hace se le reclama una deuda con por importe de 1.794,18 euros. Se aportó diversa documentación en relación a los hechos denunciados. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/04971/2013. Concluyéndose la investigación con el informe siguiente de la Inspección de Datos de fecha 19/5/14 <<<<< * El 5 de julio de 2013, MOVISTAR respondió, en relación a la reclamación interpuesta por la denunciante en la Oficina Municipal de Información al consumidor del Ayuntamiento de Madrid que “…se ha anulado la deuda generada por las tres líneas, no reconocidas por la cliente.” * El 17 de octubre de 2013 se remitió solicitud de información a MOVISTAR en relación con los hechos denunciados, que consta como entregada por el servicio de correos el 21 de octubre de 2013. * A fecha del presente informe no se ha recibido respuesta alguna por parte de MOVISTAR. >>>>> TERCERO: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, con fecha 27/05/14, procedimiento sancionador por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. CUARTO: Con fecha 3/6/14 se recibe contestación por parte de TME al requerimiento de información en el trámite de Actuaciones Previas de Investigación. QUINTO: Con fecha 10/06/14 se han presentado escrito de alegaciones, al Acuerdo de Inicio que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: Con fecha 6/6/14 se apertura periodo de prácticas de pruebas incorporando a efectos probatorios el informe y la documentación obtenida en el periodo de actuaciones previas de investigación. Así mismo se incorporó las alegaciones y documentación presentada por TME en sus alegaciones al Acuerdo de Inicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEPTIMO: Se dictó Propuesta de Resolución, con fecha 25/9/14 en el sentido de que por el Director de la agencia se declarase el archivo del presente procedimiento sancionador. La entidad denunciada ha mostrado su conformidad con el sentido de dicha propuesta. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A., en la que manifiesta que el día 23/5/13 recibe una carta de un abogado solicitando que se ponga en contacto y cuando así lo hace se le reclama una deuda con por importe de 1.794,18 euros. 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito de denuncia: * Copia de las denuncias interpuestas ante la policía nacional el 23 y 24 de mayo de 2013. * En las denuncias se indica que puesta en contacto con ORIOLA ABOGADOS ASOCIADOS SL, se le informa de que la deuda de 1.794,18 euros tiene origen en los servicios asociados a las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. * En respuesta a la solicitud de subsanación y mejora de denuncia remitida, la denunciante remite un nuevo escrito que tiene entrada en esta agencia el 9 de septiembre de 2013. En dicho escrito manifiesta que la entidad responsable de los hechos es TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, en adelante, MOVISTAR y que presentó una reclamación por vía telefónica con identificador ***DNI.1. * En este último escrito se aporta copia de: -- Un requerimiento de pago remitido por ORIOLA el 27 de mayo de 2013 reclamando el pago de una deuda a favor de MOVISTAR por importe de 645,72 euros. -- Escrito, fechado el 15 de julio de 2013, enviado por la Oficina Municipal de Información al consumidor del Ayuntamiento de Madrid en el que se le remite la respuesta dada a su reclamación por MOVISTAR 3º Consta en los ficheros de TME la siguiente información en relación con la denunciante: Nombre y apellidos: A.A.A. Dirección: (C/..............1) ( Toledo) Forma de pago: domiciliación bancaria Número de cuenta 2100 1646 63 0100284323 para las tres líneas 4ª A nombre de la denunciante constan las siguientes líneas ***TEL.4 Alta: 22/03/11 Baja: 8/3/12 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 ***TEL.2 Alta: 15/03/11 Baja: 01/08/11 ***TEL.3 Alta: 15/03/11 Baja 01/08/11 5º Que las facturas generadas han sido anuladas no quedando ningún importe pendiente. 6º Que la grabación fue telefónica, aportando grabación que recoge la contratación de las tres líneas. 7º Consta en TME una reclamación formal presentada ante la OMIC el día 1/7/03, dicha reclamación queda respondida ante la OMIC el día 5/7/13 procediendo por parte de TME a anular las facturas generadas por las líneas no reconocidas. 8º Con respecto a las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 hay grabación de fecha 4/3/11 en la que se refleja la aceptación de la portabilidad por parte de Dª A.A.A. 9º Con respecto a la línea ***TEL.1 hay una grabación de fecha 11/3/11 en la que se refleja la aceptación de la portabilidad 10º Consta copia de las pantallas de portabilidad en relación a las líneas de referencia. Dichas solicitudes fueron confirmandas por el operador donante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/04971/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado. En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: - Se aporta copia en CD de las grabaciones de las líneas ***TEL.1 / ***TEL.2 y ***TEL.3 - Se consta que probablemente los datos personales de la ahora denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, presumiblemente, para la obtención de terminales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 - No obstante TME puso los medios necesarios para realizar las grabaciones entendiendo que la contratación de las líneas goza de veracidad suficiente y una apariencia total de legitimidad. No vulnerándose el principio de consentimiento. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El artículo 6.1 y 2 de la LOD dispone que: ”1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. IV A la vista de la documentación obrante en el expediente aportada por la entidad denunciada debe de procederse al archivo del presente expediente sancionador por ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad, necesario en la actuación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A, para ejercer la potestad sancionadora. Se contiene en la denuncia una supuesta contratación inconsentida por parte de la denunciante de las líneas número ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. realizada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. No obstante, se ha aportado por esta entidad dos grabaciones telefónicas, de fecha 4/3/11 y 11/3/11, en las que se acepta, por quien dice llamarse A.A.A., con DNI ***DNI.1, la portabilidad de dichas líneas que además fue aceptada por el operador donante. Esta circunstancia dota a dicha contratación, por parte de la entidad denunciada, de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. No cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta entidad, que actuó con la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal. Respecto de la ausencia de culpabilidad, puede traerse a colación la SAN 29/10/2009, Rec. 797/2008 que, en un supuesto análogo al que nos ocupa, afirma que: “OCTAVO En cuanto al fondo, se alega que el 31 de octubre de 2003 quien dijo ser D.yyy y exhibió documentación que le acreditaba como tal adquirió bienes en el establecimiento Lamas Bolaño Subastas SA, pactando un pago fraccionado, haciendo efectivo el primer pago en el momento de la compra y generando un derecho de crédito a favor de la citada empresa por los restantes; que Lamas Bolaño cedió el derecho de crédito a la recurrente en el marco del contrato de afiliación que tenían suscrito, cesión a la que mostró su conformidad el citado Sr, autorizando la inclusión de sus datos personales en los ficheros de la entidad demandante. . Ante el impago por parte de quien dijo ser D. yyy del resto de los pagos -prosigue la actora- y tras haberle requerido por escrito la deuda en el domicilio que constaba en el documento de compra, se incluyeron sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, sin que ni en el momento de la contratación ni en el de la inclusión de sus datos en los ficheros existiera circunstancia alguna que pudiera hacer pensar que se tratara de una operación irregular” V Se manifiesta por TME que probablemente los datos personales de la denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, presumiblemente, para la obtención de terminales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 A lo anterior cabe añadir que la entidad denunciada actuó de manera diligente en la adopción de las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la denunciante. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec. 700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” La diligencia en la actuación de Telefónica se observa también en el hecho de que las facturas emitidas fueron anuladas al detectar el Departamento de Fraude un posible uso indebido de las líneas. Circunstancia que queda acreditada por la documentación aportada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a Dª A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es