PS-00298-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00298/2016 RESOLUCIÓN: R/02227/2016 En el procedimiento sancionador PS/00298/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20/7/15, tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en adelante denunciante), con NIF ***NIF.1, representado por B.B.B., y subsanación del mismo con fecha de 9 de octubre de 2015, manifestando que es cliente y usuario de la operadora Jazz Telecom, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) desde el año 2013 y el 17 de octubre de 2014 la operadora dio de alta a su nombre la línea ***TEL.1 sin su consentimiento, de manera fraudulenta, suplantando la identidad del denunciante. Hechos denunciados ante la Guardia Civil con fecha 22/1/15. Que recibió un terminal en su domicilio y que procedió de inmediato a su devolución, poniendo los hechos en conocimiento de la operadora. Pero que recibió los cargos de las líneas contratadas y de la línea ***TEL.1, en el periodo comprendido entre noviembre y diciembre de 2014 y enero a mayo 2015, por los servicios de las líneas: ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.1, se adjunta copia de las mismas. Añade el denunciante que la operadora le remitió la grabación de la contratación comprobando que la voz del suplantador era totalmente diferente a la suya y que no han tenido cautela a la hora de comprobar la identidad del llamante. Por otra parte, el denunciante manifiesta que recibió una llamada supuestamente en nombre de JAZZTEL que el interlocutor solicito al denunciante los datos de la tarjeta bancaria que proporcionó recibiendo posteriormente unos cargos fraudulentos. SEGUNDO: Se aporta con el escrito de denuncia soporte CD en el que consta la grabación del contrato supuestamente realizado por el denunciante. La Inspección de Datos ha verificado que en el citado soporte CD, figura un archivo, en el que consta la grabación de una conversación telefónica mantenida entre una operadora y supuestamente el denunciante. La operadora informa que van a finalizar la contratación de los servicios con JAZZTEL, que la conversación va a ser grabada, hoy es 17 de octubre de 2014 11:16 horas, que su nombre es A.A.A., NIF ***NIF.1, alta nueva de línea móvil, que el domicilio de entrega del terminal es calle (C/...1) en Valencia. Tendrá disponible la factura para el nuevo número y los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4. También, la operadora informa de las condiciones técnicas y económicas y de la normativa de protección de datos. El interlocutor confirma “SI” a la información facilitada por la operadora y comunica como teléfono de contacto ***TEL.5 y dirección de correo electrónico <.....@yahoo.es> TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/5891/2015. Concluyéndose la investigación con informe siguiente de la Inspección de fecha 15/4/16 CUARTO: Con fecha 27/6/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículos 4.3 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 de la LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1ª. Tipificación incorrecta de la presunta infracción. 2º. Ausencia de culpabilidad. Existiendo una grabación, realizada por la empresa Tria Global Service, que garantiza de forma irrefutable la utilización de los datos completos del denúnciate por un tercero de mala de lo que excluye el elemento subjetivo de culpabilidad en la actuación de ORANGE que fue víctima de un presunto fraude igual que el afectado. SEXTO: Con fecha de 22/8/16 se inicia un período de práctica de pruebas consistente en: Dar reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. A.A.A. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05891/2015; y da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00298/2016 presentadas por ORANGE ESPAGNE SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEPTIMO: Por el instructor del procedimiento se dictó, con fecha 8/9/16, la siguiente propuesta de resolución: <<<<< Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. >>>>> OCTAVO: Con fecha 30/9//16 se ha presentado escrito de alegaciones manifestando, en síntesis, lo siguiente: * Que existe una contratación perfectamente válida. Existiendo una grabación de la verificación de la contratación realizada el día 17/10/14 para la línea ***TEL.1 a nombre de D, A.A.A. realizada conforme a los requisitos establecidos en la Circular 1/2009 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Siendo infundado el argumento esgrimido en relación a la supuesta inadecuación del protocolo seguido en la conversación telefónica por el hecho de que el cliente se limite a confirmar los datos personales que el agente le facilita. * Aplicación subsidiaria de lo dispuesto en el art. 45.5e) y 45.4. En especial que se ha producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fue anterior a dicho proceso. Que además existen una serie de circunstancias atenuantes que no se valoraron en la propuesta: -- Se regularizó la situación del denunciante tan pronto como éste lo comunicó, cancelando sus datos y los importes facturados -- No existe intencionalidad sino una supuesta estafa HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. manifestando que es cliente y usuario de la operadora Jazz Telecom, S.A.U. (en la actualidad ORANGE Espagne, S.A.U.) desde el año 2013 y el 17 de octubre de 2014 la operadora dio de alta a su nombre la línea ***TEL.1 sin su consentimiento, de manera fraudulenta, suplantando la identidad del denunciante. Hechos denunciados ante la Guardia Civil con fecha 22 de enero de 2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Que recibió un terminal en su domicilio y que procedió de inmediato a su devolución, poniendo los hechos en conocimiento de la operadora. Pero que recibió los cargos de las líneas contratadas y de la línea ***TEL.1, en el periodo comprendido entre noviembre y diciembre de 2014 y enero a mayo 2015, por los servicios de las líneas: ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.1, se adjunta copia de las mismas. Añade el denunciante que la operadora le remitió la grabación de la contratación comprobando que la voz del suplantador era totalmente diferente a la suya y que no han tenido cautela a la hora de comprobar la identidad del llamante. Por otra parte, el denunciante manifiesta que recibió una llamada supuestamente en nombre de JAZZTEL que el interlocutor solicito al denunciante los datos de la tarjeta bancaria que proporcionó recibiendo posteriormente unos cargos fraudulentos. 2º Se aporta con el escrito de denuncia soporte CD en el que consta la grabación del contrato supuestamente realizado por el denunciante. La Inspección de Datos ha verificado que en el citado soporte CD, figura un archivo, en el que consta la grabación de una conversación telefónica mantenida entre una operadora y supuestamente el denunciante. La operadora informa que van a finalizar la contratación de los servicios con JAZZTEL, que la conversación va a ser grabada, hoy es 17 de octubre de 2014 11:16 horas, que su nombre es A.A.A., NIF ***NIF.1, alta nueva de línea móvil, que el domicilio de entrega del terminal es calle (C/...1) en Valencia. Tendrá disponible la factura para el nuevo número y los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4. También, la operadora informa de las condiciones técnicas y económicas y de la normativa de protección de datos. El interlocutor confirma “SI” a la información facilitada por la operadora y comunica como teléfono de contacto ***TEL.5 y dirección de correo electrónico .....@yahoo.es 3º Consta en los sistemas de información de Jazz Telecom, los datos personales de D. A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio (C/...2), y ccc de facturación ES00000000000000, asociado a las siguientes líneas: Numero ***TEL.2 ***TEL.3 ***TEL.4 ***TEL.1 Alta 11/9/12 02/07/13 02/07/13 17/10/14 ***TEL.6 03/03/15 Baja observaciones 15/10/15 Catalogada como fraude 4º Consta que la verificación de la contratación fue efectuada por la empresa Tria Global Service S.L. con CIF B-********* y domicilio social en Madrid (C/...3) 5º Que en relación a dicha contratación de la línea ***TEL.1 recibió un terminal en su domicilio y que procedió de inmediato a su devolución, poniendo los hechos en conocimiento de la operadora 6º Que se generaron facturas desde febrero a diciembre de 2015, que se remitieron a al denunciante junto a la de los importes de los otros números contratados. Constando que en la factura de octubre de 2015 se realizó un ajuste de los importes facturados para la línea ***TEL.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 7º Consta que con fecha 23/1/15 el denunciante se puso en contacto con Jazztell, aportando denuncia policial, no reconociendo la supuesta contratación de la líneas ***TEL.1. 8º Por parte de la operadora se determinó que se había tratado de un alta fraudulenta, cancelando dicha línea y anulando los importes facturados. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Sobre los hechos imputados a la entidad denunciada y su calificación jurídica: En relación a los hechos imputados que estaban ya determinados en el Acuerdo de Inicio, procede tomar en consideración las alegaciones de ORANGE en el sentido que existió en dicho Acuerdo una calificación incorrecta de la presunta infracción. En tal sentido, y dado que el art. 18 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/93) dispone que en la propuesta “se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideran probados y su exacta calificación jurídica…” se debe fijar, como punto de partida, que la infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento; mediante su incorporación a sus ficheros como titular de la línea ***TEL.1 y emitiendo una serie de facturas a cargo del mismo. El art. 3
4. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre todas la de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005) el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos. El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. III Sobre la culpabilidad de la entidad denunciada La cuestión que se suscita consiste en dilucidar si la entidad denunciada contaba con el consentimiento del Sr. A.A.A., que ya era cliente de la entidad, para la contratación de la línea ***TEL.1, o si existen otras circunstancias de la que se deduzca que la operadora actuó con la diligencia debida tratando los datos del denunciante con la creencia que contrataba contratación con el verdadero titular; lo que podría excluir su culpabilidad en los hechos En el presente caso, se ha aportado por Jazz Telecom una copia de una grabación de una conversación telefónica entra una tercera empresa verificadora y supuestamente el denunciante. En el curso de la misma la operadora informa que van a finalizar la contratación de los servicios con JAZZTEL y que la conversación va a ser grabada, En la misma se indica la fecha hoy es 17 de octubre de 2014 11:16 horas; se pregunta al interlocutor si su nombre es A.A.A., NIF ***NIF.1, a lo que contesta: “si”, que se trata de un alta de línea móvil, que el domicilio de entrega del terminal es calle (C/...1) en Valencia (que es el domicilio del denunciante quien recibió el terminal procediendo a su devolución). También pregunta la operadora si su dirección de correo ............@hotmai.com (que es la que aparece en la base de datos del denunciante en Jazztell) a la que el interlocutor da otra dirección distinta. También se señala por la operadora que tendrá disponible la factura para él nuevo número y los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4. Hay que tener en cuenta que por regla general corresponde, a quien realiza el tratamiento, en su calidad de responsable o de encargado, estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado, pues sólo dicho consentimiento justifica o legitima el tratamiento. En consecuencia deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que, efectivamente, tal consentimiento ha sido prestado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Ahora bien, en el caso que nos ocupa del análisis de la grabación telefónica, de la supuesta contratación, se puede determinar que el cuestionario de verificación se ajusta a lo contemplado en la Circular 1/2009 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (aprobado por Resolución de 7/5/096) que requiere que el cliente aporte o confirme una serie de informaciones: nombre del titular de la línea, NIF/DNI, dirección , número de la línea. Por consiguiente, a la vista de la documentación obrante en el expediente, debe de procederse al archivo del presente expediente por ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad necesario en la actuación de ORANGE para ejercer la potestad sancionadora. La mencionada grabación de la verificación de la contratación, realizada el 17/10/14, realizada por tercera empresa, se manifesta en el curso de la misma: que se van a finalizar la contratación de los servicios con JAZZTEL, que la conversación va a ser grabada, hoy es 17 de octubre de 2014 11:16 horas, que su nombre es A.A.A., NIF ***NIF.1, alta nueva de línea móvil, y que Tendrá disponible la factura para el nuevo número y los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4. Esta circunstancia dota a dicha contratación, por parte de la entidad denunciada, de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. No cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta entidad, que actuó con la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal. No infiriéndose de la grabación mantenida otros elementos que pudieron sospechar de la existencia de un presunto fraude; imposibilitando, así mismo, a la entidad denunciada conocer que se estaba ante una presunta contratación fraudulenta hasta que por parte del denunciante se interpuso la oportuna reclamación que implico que el alta se calificara como fraude, y se anularan todos los importes facturados. Respecto de la ausencia de culpabilidad, puede traerse a colación la SAN 29/10/2009, Rec. 797/2008 que, en un supuesto análogo al que nos ocupa, afirma que: “OCTAVO En cuanto al fondo, se alega que el 31 de octubre de 2003 quien dijo ser D.yyy y exhibió documentación que le acreditaba como tal adquirió bienes en el establecimiento Lamas Bolaño Subastas SA, pactando un pago fraccionado, haciendo efectivo el primer pago en el momento de la compra y generando un derecho de crédito a favor de la citada empresa por los restantes; que Lamas Bolaño cedió el derecho de crédito a la recurrente en el marco del contrato de afiliación que tenían suscrito, cesión a la que mostró su conformidad el citado Sr, autorizando la inclusión de sus datos personales en los ficheros de la entidad demandante. Ante el impago por parte de quien dijo ser D. yyy del resto de los pagos -prosigue la actora- y tras haberle requerido por escrito la deuda en el domicilio que constaba en el documento de compra, se incluyeron sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, sin que ni en el momento de la contratación ni en el de la inclusión de sus datos en los ficheros existiera circunstancia alguna que pudiera hacer pensar que se tratara de una operación irregular” V A lo anterior cabe añadir que ORANGE (Jazz Telecom) actuó de manera diligente en la adopción de las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la denunciante. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec. 700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” La diligencia en la actuación de ORANGE (Jazz Telecom) se observa también en el hecho de que las facturas emitidas fueron anuladas una vez que el denunciante se puso en contacto con la entidad, siendo entonces posible deducir y detectar un posible uso indebido de la línea. Circunstancia que queda acreditada por la documentación aportada. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE SAU (JAZZ TELECOM y a D. A.A.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es