PS-00299-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00299/2015 RESOLUCIÓN: R/02104/2015 En el procedimiento sancionador PS/00299/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18 de junio de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara lo siguiente: Que es cliente de ORANGE por lo que dispone de acceso a la página web que dicho operador tiene habilitado para sus clientes. Dicho acceso se encuentra protegido mediante usuario o número de móvil y una contraseña personal. Que cuando utiliza el servicio anterior mediante su número de móvil y contraseña personal el sistema no le facilita el acceso a sus datos personales sino a los de otro cliente de nombre B.B.B. con DNI ***DNI.1, disponiendo también de acceso a los datos de números de teléfono, facturación, datos bancarios, domicilio, etc. de dicha cliente. Junto a su denuncia aporta la siguiente documentación: 1. Copia de su DNI ***DNI.2 a nombre de A.A.A.. 2. Copia del albarán y contrato que la acreditan como cliente de ORANGE y titular de la línea ***TEL.1. 3. Copias de pantalla de los accesos que realiza a la página web de clientes de ORANGE utilizando su número de teléfono ***TEL.1 y su clave “***CLAVE.1”. De las impresiones de pantalla se observa que asociados al número ***TEL.1 figuran los datos B.B.B., con NIF ***DNI.1, teléfono de contacto ***TEL.2 y domicilio en la (C/........1), BARCELONA, con cuenta bancaria en BANCO DE SANTANDER número ***CCC.1. Se observa también un listado de llamadas telefónicas acaecidas entre el 8/5/2014 y el 7/6/2014 en las que como número de origen se mezclan el ***TEL.1 y el ***TEL.3 figurando en dicho listado el número de destino, la hora de inicio y la duración. También figura un listado de dicho periodo que recoge las conexiones de datos con el consumo realizado en cada conexión. Se recogen también copia de facturas emitidas por ORANGE a B.B.B. de fechas: 13/2/2014, 13/3/2014 y 13/4/2014, conteniendo dichas facturas el listado de llamadas facturadas desde el número ***TEL.3. Se adjunta también la factura de fecha 13/5/2014 también a nombre de B.B.B. que recoge tanto las llamadas desde el número ***TEL.3 como las efectuadas desde el número ***TEL.1. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fecha de 6/3/2015 se gira inspección a la sociedad ORANGE en la que se recaba información y se requiere información adicional que es recibida en la Agencia en fecha de 23/3/2015. De toda la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 información recabada se desprende lo siguiente: 1. Durante la inspección se constató que A.A.A. es titular de la línea ***TEL.1 desde el 11/3/2009. 2. También se constató que A.A.A. fue titular de la línea ***TEL.3 en régimen de prepago hasta el día 19/6/2013 en que paso a ser titular B.B.B. en la modalidad de contrato hasta la actualidad. Durante el periodo en que dicha línea ha estado bajo la titularidad de B.B.B. se ha constatado en el sistema de facturación que se emitieron dos facturas de fechas 8/7/2014 y 8/8/2014 a nombre de su primera titular A.A.A., coincidiendo con un cambio de ciclo de facturación. 3. Con posterioridad a la inspección y tras realizar las comprobaciones oportunas, ORANGE ha informado que en fecha de 20/6/2014 A.A.A. contactó con el Servicio de Atención al Cliente de ORANGE al objeto de solicitar un cambio de tarifa. Añaden que por error del operador que atendió dicha petición asoció la línea ***TEL.3, de la que era titular B.B.B., a su antigua titular A.A.A. razón por la cual comenzó a facturarse de nuevo la línea a su antigua titular hasta que ORANGE tuvo conocimiento de dicha circunstancia, momento en el que realizó las acciones correctoras oportunas. 4. En el periodo durante el cual la línea ***TEL.3 bajo titularidad de B.B.B. estuvo asociada por error a A.A.A., su antigua titular, fue cuando ésta última accediendo a la página web en calidad de titular de la línea ***TEL.1 dispuso de acceso a la información asociada a su antigua línea ***TEL.3 TERCERO: Con fecha 26 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por las posibles infracciones del artículo 4.3 de la LOPD y del artículo 10 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados

1. c)y d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE S.A.U., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 17 de junio de 2015, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor del artículo 45.5 y 4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Ausencia de la culpabilidad y diligencia debida en el comportamiento de Orange. Del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00299/2015 no se deduce que la Administración competente haya llevado a cabo ninguna alegación destinada a probar la concurrencia, de dolo o negligencia por parte de ORANGE. Se produjo un simple error material e involuntario en la operativa que fue inmediatamente subsanado sin producir ningún tipo de daño a ninguno de los clientes. Concurre el concurso de infracciones del artículo 4.3 y 10 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 QUINTO: Con fecha 18 de junio de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05460/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00299/2015 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 1 de julio de 2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U.,
2. a)Con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
3. c)de dicha norma y
4. b)Se archive por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. SEPTIMO: En fecha 23 de julio de 2015 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Dña. A.A.A., con NIF.: ***DNI.2, manifiesta que a través de la web de ORANGE puede acceder a los datos personales de una tercera persona (nombre, apellidos, facturación, domicilio) y aporta impresiones de pantalla del acceso a internet donde constan los datos citados de B.B.B. (la tercera persona), así como facturas de dicho tercero. (folios 1 a 3 y 11 a 42) SEGUNDO: Se ha verificado por los servicios de inspección que la denunciante A.A.A. es titular de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 11/3/2009 (folio 45 y 51) TERCERO: También se constató, según el informe de inspección que A.A.A. fue titular de la línea ***TEL.3 en régimen de prepago hasta el día 19/6/2013 en que paso a ser titular B.B.B. en la modalidad de contrato. (folios 56 a 59) CUARTO: La inspección accedió al sistema de facturación comprobándose que la línea ***TEL.3 se está facturando a nombre de B.B.B. desde el 8/7/2013 hasta la actualidad observándose que se han emitido dos facturas con fechas 8/7/2014 y 8/8/2014 a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 nombre de A.A.A.. (folios 46 y 60) QUINTO: Queda acreditado que desde el área de clientes la denunciante, A.A.A., tuvo acceso a los datos personales (nombre, apellidos, DNI, dirección de envío de factura, datos de sus llamadas, de la línea de móvil, así como facturas) de la tercera persona Dª B.B.B.. (folios 12 a 42) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Se imputa a ORANGE ESPAGNE SAU en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos de forma inexacta se materializó en el cruce de datos personales de la denunciante y de una tercera persona, cuando accedía la primera a la página web de Orange.es con su número de teléfono y su clave personal, asociando dichos datos a la línea ***TEL.1 que, habiendo sido contratada por la denunciante, sin embargo también incluía datos de dicho tercero. Así, ha quedado acreditado que desde el área de clientes de su línea ***TEL.1 la denunciante, A.A.A., tuvo acceso a los datos personales (nombre, apellidos, DNI, dirección de envío de factura, datos de sus llamadas, de la línea de móvil, así como facturas) de la tercera persona Dª B.B.B.. (hecho probado quinto) Se constató así mismo que la denunciante A.A.A., fue titular de otra línea ***TEL.3 en régimen de prepago hasta el día 19/6/2013 en que paso a ser titular B.B.B. en la modalidad de contrato. (hecho probado tercero) Así mismo ha quedado acreditado que se han emitido dos facturas con fechas 8/7/2014 y 8/8/2014 a nombre de A.A.A. de la línea ***TEL.3 cuyo titular era la tercera persona en ese momento: B.B.B. (hecho probado cuarto) Orange califica la incidencia como un simple error material e involuntario en la operativa que fue inmediatamente subsanado sin producir ningún tipo de daño a ninguno de los clientes. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible, además hay que tener en cuenta que de éste error deriva la visualización de datos personales de un tercero por parte de la denunciante y la emisión de dos facturas de la tercera persona a nombre de la denunciante. (hechos probados cuarto y quinto) La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En el caso que nos ocupa se aprecia una falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y tratar datos de sus clientes. Por todo ello hay que concluir diciendo que la información tratada por Orange en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
8. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” IV Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Orange al tratar datos de forma inexacta de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 denunciante emitiendo dos facturas a su nombre de una línea que hacía tiempo se había dado de baja a su nombre y que pertenecía a una tercera persona y cruzando, así mismo, los datos personales de la denunciante con los de la tercera persona sin guardar un especial cuidado en su tratamiento, ya que las líneas contratadas por la denunciante y la tercera persona eran distintas. La falta de diligencia es aún más notoria cuando por el volumen de datos tratados y su especialización Orange debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y registrar a sus clientes. Orange alega la ausencia de la culpabilidad y diligencia debida en el comportamiento de Orange, pues del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador no se deduce que la Administración competente haya llevado a cabo ninguna alegación destinada a probar la concurrencia, de dolo o negligencia por parte de ORANGE. A ello hay que responder que uno de los trámites esenciales del procedimiento sancionador es la propuesta de resolución, que se regula en el artículo 18 del citado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que dispone: En este sentido hay que señalar que “1. Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijará de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso , por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad”. Por tanto es la propuesta de resolución, como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, la que contiene los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica, determina la infracción que, a su juicio, aquellos constituyen, y la persona o personas que resulten responsables, además de la sanción propuesta. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V Por otra parte, Orange alega el Concurso de las infracciones de los artículos 4.3 y 10 de la LOPD El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez mas complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. No obstante, hay que significar que, en cualquier caso, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este supuesto, nos encontramos con la circunstancia de que una de las infracciones es necesaria e inevitable para cometer la otra, puesto que se producen dos hechos, a saber: inexactitud en los datos personales registrados y la revelación de esos datos concretos a través de internet (cuando menos, en este último caso, el denunciante conoce datos personales del otro cliente). Procede subsumir, por tanto, ambas infracciones en una en este caso, y se debe considerar que procede imputar únicamente la infracción, pues las dos son graves, del artículo 4.3 de la LOPD como infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)El carácter continuado de la infracción.
13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
17. f)El grado de intencionalidad.
18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
27. d)y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11
28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Señalar así mismo la imposibilidad de aplicar el artículo 45.5
29. b)de la LOPD, “cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente” ya que después de un año en que la denunciante se dio de baja en una línea de telefonía vuelven a asociar datos personales de la nueva titular de la línea a la denunciante y emiten dos facturas a nombre de la denunciante. (hechos probados tercero y cuarto) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Orange (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Orange con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurren las circunstancias mencionadas en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE SAU con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
30. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es