PS-00300-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00300/2014 RESOLUCIÓN: R/01699/2014 En el procedimiento sancionador PS/00300/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de junio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que el 21 de abril del 2009 contrató con JAZZ TELECOM, S.A. (en lo sucesivo el denunciado), el servicio de telefonía fija para el número B.B.B. y el servicio de ADSL. Así mismo indica que en dicho contrato solicitó no aparecer en las guías de abonados y servicios de consultas, sin embargo, encontró sus datos personales (nombre, dirección de su domicilio y teléfono personal) publicados en la guía “páginas blancas” y en otros sitios web. Finalmente declara que solicitó por teléfono a la empresa denunciada la exclusión de sus datos personales de las guías de abonados, pero ésta le indica que dicha solicitud la debe realizar por medio de fax. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizan diversas actuaciones, teniendo conocimiento de que:

1. a)Con fecha de 26 de julio de 2013, se obtiene copia impresa de la información que obra en la página web http://blancas.paginasamarillas.es relativa al denunciante. En dicho sitio web se publican, en la citada fecha, los datos de nombre, apellidos y domicilio del denunciante asociados a la citada línea telefónica.
2. b)Con fecha de 24 de octubre de 2013, se solicitó al denunciante que aportara copia del contrato suscrito con el denunciado, en el que figure la negativa del denunciante a que sus datos personales sean publicados en las guías de abonados, lo que verificó mediante escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 4 de noviembre de 2013. En la copia del contrato aportada figura, en el apartado servicios opcionales, la siguiente leyenda: “Servicios de información: Deseo aparecer en las guías y Servicios de consulta”, seguida de dos casillas: una precedida de la expresión afirmativa “Sí” que se encuentra sin marcar, y otra precedida de la expresión negativa “No” que se encuentra marcada.
3. c)Desde la Inspección de Datos se solicitó al denunciado, con fecha de 24 de octubre de 2013, información relativa al denunciante, manifestando la citada entidad, en cumplimiento del citado requerimiento, lo siguiente: 1. El denunciante se dio de alta el día 21 de abril de 2009, asignándole el denunciado el número B.B.B.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 2. En el contrato suscrito, el denunciante indicó que no deseaba aparecer en guías de abonados. No obstante, el día 7 de mayo de 2010, el denunciante solicitó al servicio de Atención al Cliente de denunciado un descuento del 30% en su línea y la comunicación de sus datos a guías de abonados. La entidad denunciada no aporta copia de dicha grabación telefónica. 3. Procedió a incluir el número B.B.B. en guías de abonados en el mes de mayo, con el consentimiento del denunciante de fecha 7 de mayo de 2010. No dispone del fichero enviado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y en lo sucesivo CNMC), en virtud de la antigüedad del mismo. 4. Tras la recepción del requerimiento de Información de esta Agencia, de fecha 24 de octubre de 2013, se ha procedido a comunicar a la CNMC la baja del número B.B.B. de guías de abonados. 5. Manifiesta que el día 11 de junio de 2013, el denunciante comunicó telefónicamente al servicio de Atención al Cliente que no deseaba que su número telefónico constara en guías de abonados. En dicha llamada, se le informó que para poder procesar su solicitud era necesario que remitiese un escrito vía fax o correo postal, adjuntando copia de su D.N.I. sin que, a fecha 6 de noviembre de 2013, se haya recibido tal escrito. Aporta copia de la grabación de la citada llamada en la que el denunciante informa a la entidad que cuando contrató expresó su deseo de no figurar en guías, manifiesta su disconformidad con la necesidad de tener que enviar un fax para no figurar en guías. TERCERO: En fecha 19 de mayo de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. k)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones, solicitando la aplicación del artículo 45.5 apartado
5. d)de la LOPD, y comunicando: <<…No obstante, tal y como se señala en el Acuerdo de Inicio, JAZZTEL no dispone de la grabación en la que el denunciante solicitó la inclusión en guías d abonado, realizada el día 7 de mayo de 2010, ni el fichero remitido a la CMT, dada la antigüedad de los mismos. Por tanto, JAZZTEL no dispone de la prueba que le eximiría de la imputación realizada por la instrucción del procedimiento y, por ese motivo, mi representada se ve obligada a reconocer su culpabilidad, a los efectos previstos en el artículo 8 del, RD 1398/1993 y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.5.d (Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad) de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 De este modo, la cuantía de la sanción deberá fijarse aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en este caso, es decir, la escala relativa a las infracciones leves (de 900€ a 40.000€)…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 13 de junio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante comunicando que el 21 de abril del 2009 contrató con el denunciado, el servicio de telefonía fija para el número B.B.B. y el servicio de ADSL. Así mismo indica que en dicho contrato solicitó no aparecer en las guías de abonados y servicios de consultas, sin embargo, encontró sus datos personales (nombre, dirección de su domicilio y teléfono personal) publicados en la guía “páginas blancas” y en otros sitios web (folios 1 a 4). SEGUNDO: Con fecha de 26 de julio de 2013, se obtiene copia impresa de la información que obra en la página web http://blancas.paginasamarillas.es relativa al denunciante. En dicho sitio web se publican, en la citada fecha, los datos de nombre, apellidos y domicilio del denunciante asociados a la citada línea telefónica (folios 5 y 6). TERCERO: Con posterioridad el denunciante que aporta copia del contrato suscrito con el denunciado, en el que figure la negativa del denunciante a que sus datos personales sean publicados en las guías de abonados. En la copia del contrato aportada figura, en el apartado servicios opcionales, la siguiente leyenda: “Servicios de información: Deseo aparecer en las guías y Servicios de consulta”, seguida de dos casillas: una precedida de la expresión afirmativa “Sí” que se encuentra sin marcar, y otra precedida de la expresión negativa “No” que se encuentra marcada (folios 14 a 18). CUARTO: La entidad denunciada ha informado que: 1. El denunciante se dio de alta el día 21 de abril de 2009, asignándole el denunciado el número B.B.B.. 2. En el contrato suscrito, el denunciante indicó que no deseaba aparecer en guías de abonados. No obstante, el día 7 de mayo de 2010, el denunciante solicitó al servicio de Atención al Cliente de denunciado un descuento del 30% en su línea y la comunicación de sus datos a guías de abonados. La entidad denunciada no aporta copia de dicha grabación telefónica. 3. Procedió a incluir el número B.B.B. en guías de abonados en el mes de mayo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 4. Tras la recepción del requerimiento de Información de esta Agencia, de fecha 24 de octubre de 2013, se ha procedido a comunicar a la CNMC la baja del número B.B.B. de guías de abonados (folios 19 a 25). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
6. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
7. a)A figurar en las guías de abonados
8. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
9. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos del denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.G.T., artículo 48.3.
10. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada es oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 En el presente caso el denunciante afirma que comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías y ha aportado copia del contrato suscrito con la entidad denunciada donde consta la voluntad expresa del denunciante de no figurar en guías. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que el denunciante ejerció su derecho a no figurar en las guías cuando contrató, ya que al no marcar la casilla contenida en el contrato expresó su deseo e hizo uso de su derecho a no figurar en guías, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” IV Con fecha 19/05/2014 se acordó el inicio del presente procedimiento por presunta infracción del art. 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el art. 44.3.
11. k)pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €. Llegados a este punto es preciso tomar en consideración que la Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
12. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
13. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
14. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la LOPD y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
15. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
16. b)La repercusión social de las infracciones.
17. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
18. d)El daño causado y su reparación.
19. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
20. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
21. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” El denunciado invocaba en el escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio, el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicitaba en la imposición de la sanción por la comisión de la infracción grave que se le imputaba, la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en el fundamento IV de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, que el denunciado ha cesado en la actividad infractora, pues los datos del denunciante ya no se publican en la web http://blancas.paginasamarillas.es, y ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
22. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4.000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es