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PS-00303-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00303/2013 RESOLUCIÓN: R/02245/2013 En el procedimiento sancionador PS/00303/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de julio de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: Con fecha 12/06/2012, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (en adelante BBVA), le comunica mediante escrito que aporta, en contestación a su solicitud de cancelación, que de acuerdo con su solicitud han adoptado las medidas necesarias para evitar el envío de publicidad. Aporta así mismo, el escrito recibido por su esposa Dña. B.B.B., con el mismo contenido No obstante, con fecha 2/07/2012, recibe un escrito de la citada entidad con el que le remiten información de una cuenta corriente de la que el denunciante es titular junto con su esposa y, que según manifiesta, se encuentra cancelada, conteniendo dicho escrito además información comercial sobre productos ofertados por del BBVA. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., teniendo conocimiento de que: Con fecha 6 de febrero de 2013, BBVA ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Confirman que con fecha 12 de junio de 2012, BBVA, por medio del Servicio de Atención al Cliente, remitió una carta al denunciante en la que se le comunicaba que su derecho de cancelación había sido convenientemente atendido y que con esa misma fecha se adoptaban las medidas pertinentes para evitar el envío de publicidad. 2. Efectivamente con esa fecha se grabó el indicador “NO” en la casilla de publicidad y desde ese momento no se ha procedido a efectuar ningún envío de publicidad, que no perteneciere a alguna campaña publicitaria que no estuviera iniciada con anterioridad a haberse bloqueado dichos datos. 3. Es posible que en el momento en que se hizo la notación correspondiente a no enviar publicidad al denunciante, hubiese en marcha una campaña publicitaria, cuyos datos hubiesen sido recopilados con anterioridad a haber marcado los datos del denunciante para no enviar publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 4. Pese a haberse dado la orden de no envío de publicidad en el omento indicado por la entidad, es decir en junio de 2012, el departamento de marketing había acordado lanzar la publicidad con anterioridad al citado bloqueo, esto explicaría el tiempo transcurrido entre la anotación y la fecha de la recepción de la última publicidad. 5. Por lo tanto, reiteran que en envío recibido por el denunciante el 2 de julio de 2012, corresponde a una campaña de publicidad que se encontraba en marcha antes de bloquear los datos del denunciante. TERCERO: Con fecha 3 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando, que la recepción por parte del denunciante de información relativa al préstamo PIDE puede tener sus razón de ser, en la cotitularidad de la cuenta que A.A.A. ostentaba con B.B.B. y como consecuencia de la correspondencia unificada, ésta última fuese la destinataria de la información, al no haber ejercitado el derecho de oposición en los términos plantados por A.A.A.. QUINTO: Con fecha de 16/07/2013 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05303/2012 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00303/2013 presentadas por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 6 de agosto de 2013 el Instructor del Procedimiento, emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con multa de 5.000 € (cinco mil euros) por la infracción de los artículos 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  2. b)de dicha norma. SEPTIMO: Con la Propuesta de Resolución se otorgó un plazo de quince días hábiles para formular alegaciones. En este sentido según consta en el Acuse de Recibo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, la citada Propuesta de Resolución fue notificada en fecha de 12 de agosto de 2013, y las alegaciones fueron presentadas por correo administrativo en fecha de 4 de septiembre de 2013, es decir una vez vencido el citado plazo en fecha de 30 de agosto de 2013. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que en mediante carta de 12/06/2012 BBVA, se dirige al denunciante y a su esposa para confirmarle que han procedido de acuerdo con la LOPD con el fin de impedir el posterior proceso o utilización de sus datos y, se informan que han adoptado las medidas necesarias para evitar el envío de publicidad. (Folio 2 y 3) DOS.- Resulta acreditado que mediante carta de 02/07/2012 BBVA, envía publicidad postal nominativa al denunciante que incluye su nombre y apellidos, domicilio completo, número de cuenta y datos personales de su esposa. (Folio 4) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Dispone el art. 47 de la LRJPAC, lo siguiente: Los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos. Con la Propuesta de Resolución se otorgó un plazo de quince días hábiles para formular alegaciones. En el presente caso según consta en el Acuse de Recibo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, que la Propuesta de Resolución fue notificada en fecha de 12 de agosto de 2013, y las alegaciones de BBVA fueron presentadas por correo administrativo en fecha de 4 de septiembre de 2013, es decir una vez vencido el citado plazo en fecha de 30 de agosto de 2013, por lo que no han sido tenidas en cuenta. III Dispone el artículo 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. IV El propio artículo 3 en su apartado
  4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento. Art 43 LOPD, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso estamos ante el tratamiento de datos personales del denunciante cuyo responsable es BBVA, ostentando así una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. V En el presente caso ha resultado probado que el denunciante solicito la cancelación de sus datos personales, siendo atendida en forma por BBVA., sin embargo volvió a tratar sus datos con posterioridad, lo hace caer la legitimación que pudiera ostentar para dicho fin. Sostiene la representación de BBVA, en su escrito presentado durante las Actuaciones Previas de Investigación de referencia, que la razón por la que se envió la publicidad es porque la campaña publicitaria se lanzo con anterioridad al ejercicio de cancelación. Por otro lado, BBVA manifiesta en su escrito de alegaciones que la razón por la que se envío la publicidad es porque el denunciante y su esposa ostentaban la cotitularidad de una cuenta corriente y ésta no ejerció el derecho de cancelación en los términos que el denunciante. Pues bien, nada de lo manifestado legitima a BBVA para el tratamiento de los datos personales del denunciante, con posterioridad a su ejercicio de derecho de cancelación. En primer lugar, es preciso señalar que en la contestación que hace BBVA obrante en los folios 2 y 3, informa del bloqueo de los mismos y de que no se utilizaran para publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 En este sentido señala el RDLOPD, respecto del derecho de cancelación y respecto del derecho de oposición, lo siguiente: Artículo 31.2: El ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este reglamento. En los supuestos en que el interesado invoque el ejercicio del derecho de cancelación para revocar el consentimiento previamente prestado, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y en el presente reglamento. Artículo 35 Ejercicio del derecho de oposición 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
  6. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo. En el caso analizado, resulta probado que BBVA no excluyó los datos personales del denunciante en el plazo de diez días, tal como recoge el citado precepto, sino que continuo tratándolos para el envío de publicidad. En segundo lugar, resulta probado que BBVA confirmo el bloqueo y la exclusión de los datos de la esposa del denunciante en idénticos términos que a aquel, por lo que tampoco esta circunstancia legitima a BBVA, para el tratamiento de datos acreditado. El tratamiento de datos personales requiere el consentimiento, y de los hechos valorados no puede entenderse ni si quiera de manera táctica que BBVA lo tuviera. En este sentido, como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. En el caso analizado, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6 de la LOPD, sería necesario que BBVA hubiera acreditado un comportamiento o acto posterior del denunciante que hubiera legitimado dicho tratamiento de datos. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la cotitularidad de la cuenta y la constancia de sus datos en otro producto resulta irrelevante, pues dar carta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular. VI Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado por el interesado, dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” En definitiva, en atención al juego de la prueba en el procedimiento sancionador, es decir, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la infracción, esto es, el tratamiento de datos (que probó la Agencia), y a la parte imputada, el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que contaba con el consentimiento o que concurrían alguno de los supuestos del art. 6.2 de la LOPD. VII Dispone el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 2, 4 y 5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso BBVA tiene procedimientos internos de cumplimiento de la LOPD, y respondió en tiempo y forma al denunciante, lo que hace posible la aplicación de lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD. En este sentido concurren los apartados e), f),
  23. h)e
  24. i)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el art. 45.5 LOPD, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad que permite la norma para establecer dentro de ese intervalo la sanción a imponer. Por todo ello, procede imponer, la infracciones cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, procede proponer una sanción en la cuantía de 5.000 €, habida cuenta la ausencia de beneficios obtenidos (apartado
  25. e)grado de intencionalidad (apartado
  26. f)reincidencia (apartado
  27. g)y naturaleza de los perjuicios causados (apartado
  28. h)que operarían como circunstancias atenuantes. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  29. c)de dicha norma, una multa de 5.000 € (cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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