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PS-00303-2016

1/9 Procedimiento PS/00303/2016 RESOLUCIÓN: R/03160/2016 En el procedimiento sancionador PS/00303/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que denuncia que recibió un reclamación de deuda Vodafone España SAU (Vodafone); como nunca ha contratado servicios con Vodafone, interpone una reclamación ante la Oficina de Información al Consumidor (OMIC) de su localidad que fue respondida por Vodafone indicándole que le abonaban el dinero que manifestaban adeudaba y se le excluía de cualquier fichero de solvencia patrimonial. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la Experian y Vodafone. Recibidas las respuestas se emitió el correspondiente informe de actuaciones. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco. Han de ser tenidos en cuenta los siguientes hechos: Vodafone dió de alta en su base de datos de clientes los datos personales del denunciante asociados a un contrato de servicios de telefonia que él no había contratado y lo mantuvo en alta emitiendo facturas durante meses. En la gestión del contrato requirió el pago de las facturas impagadas a la persona denunciante. No consta inclusión en Badexcug anotada por Vodafone. CUARTO: Con fecha 6 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone España SAU, por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma. Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone España SAU formula alegaciones y solicita -en virtud del reconocimiento de la responsabilidad de la infracción- se proceda a establecer la sanción correspondiente de acuerdo con lo previsto en el art. 45 apartados 4 y 5 de la LOPD, en la cuantía mínima de las leves. Alega que procedió a cancelar la deuda cuando tuvo conocimiento el 03/03/15 de que la contratación había sido fraudulenta. Para la fijación de la sanción deben ser tenidas en cuenta los apartados d), a y
  2. b)del 45.5 y los apartados a), b), d), e), f),
  3. h)e
  4. i)del 45.4 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 01/08/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 SEXTO: Con 07/11/16 el Instructor del procedimiento emite propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b), y en base al art. 45.2 y 4 de dicha norma. Notificada la propuesta, Vodafone presenta alegaciones haciendo constar su ACEPTACIÓN de la propuesta y solicitando se dicte resolución en los términos que en ella se contienen. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- En la base de datos de Vodafone la línea C.C.C. consta asociada a la persona denunciante ( A.A.A.) en la cuenta de cliente con un domicilio en Jaén y fue dado de alta online en 30/04/13 y dado de baja en 01/03/14 por impago. (Folios 29-34) 2 --- Vodafone emitió tres facturas sin consumos (08/05/13, 16,46 €; 08/06/13, 37,82 €; 08/07/13, 10,89 €) y dos cargos por devolución (08/08/13, 20 €; y el 08/09/13, 20 €) por esa línea telefónica durante el periodo de alta. Nunca hubo servicio y el terminal había sido devuelto. (Folios 35-46) 3 --- 10/02/15, fecha del escrito que la persona denunciante ( A.A.A.) recibe en su domicilio como requerimiento de pago de 105,17 € enviado por Vodafone (por medio de la empresa de servicios Experian Bureau de Crédito SA), advirtiéndole que si no lo hace en 30 días serán incluidos sus datos personales en el fichero de morosos Badexcug. (Folios 3, 14) 4 --- 04/03/15, tras recibir Vodafone de la OMIC del Ayuntamiento de Aravaca de la Cruz el traslado de la reclamación del denunciante de 02/03/15, la operadora responde que tras realizar comprobaciones han realizado un abono de 105,17 € en la cuenta cliente a nombre del denunciante, quedando al corriente de pagos. Y ha sido excluido de los ficheros de morosos que hubiera sido incluido. (Folios 4-6, 15-16) 5 --- Experian informa a la Inspección de Datos -en su escrito de 27/11/15- que los datos de la persona denunciante con DNI B.B.B. no constan haber sido incluidos en el fichero Badexcug por Vodafone. (Folios 21-26) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  6. c)y 3,
  7. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  8. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de Vodafone, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  9. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por Vodafone al tiempo de la contratación de los servicios controvertidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma por la titular del dato personal. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, Vodafone, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone para una sanción dentro de la escala de las leves, a que se refiere el 45.5 de la LOPD, invoca el apartado
  26. b)-regularización de la situación irregular- y también el
  27. d)-reconocimiento de la responsabilidad-. En los hechos probados no ha quedado reflejado que la deuda asociada a los datos personales del denunciante en la base de datos de Vodafone, la situación irregular, haya quedado anulada como consecuencia de la recepción por la operadora de la reclamación remitida por el denunciante a través de la OMIC. Pero la situación irregular no solo es la deuda sino el alta de los datos de la persona denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 asociados a un contrato que él no ha suscrito. También esos datos deben ser regularizados, deben ser cancelados. Su petición de aplicación del 45.5.
  28. b)no puede ser atendida. El reconocimiento de la responsabilidad en los hechos constitutivos de la infracción, efectuado en el escrito a las alegaciones al acuerdo de inicio, como base para la petición de aplicación del 45.5.
  29. d)ha de ser rechazado. El criterio de la AEPD exige que dicho reconocimiento sea hecho antes de que el denunciante haya presentado su denuncia en la Agencia. B --- Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento desde el alta de una línea no contratada (abril del 2013) en su base de datos de clientes y prosiguieron con la emisión de facturas, y la respuesta a la OMIC, por lo menos (marzo de 2015). No consta cancelación de los datos a la fecha (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Vodafone es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonia móvil -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.
  30. c)-En lo que se refiere al volumen de negocio de Vodafone hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
  31. d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara el contrato y ordenara el alta en la base de datos, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
  32. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
  33. g)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 - En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la persona denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. (45.4.
  34. h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
  35. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a Vodafone con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Vodafone España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. b)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Vodafone España SAU, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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