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PS-00304-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00304/2013 RESOLUCIÓN: R/02572/2013 En el procedimiento sancionador PS/00304/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9/07/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que se han incluido sus datos en el fichero BADEXCUG por una presunta deuda con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA (TME) de 557, 55 €, que nunca le ha correspondido, no habiendo tenido nunca teléfono móvil de uso personal, y no habiendo firmado nunca un contrato con la compañía denunciada. Junto con su escrito se aporta la siguiente documentación: - Escrito de respuesta de 28/12/2011 al ejercicio del derecho de acceso al fichero BADEXCUG, figurando de alta en fecha 17/08/2011, por deuda de 78,47 €, a instancia de TME. En importe impagado a la fecha, es de 557,55 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información, teniendo conocimiento de: 1) Con fecha 17/10/2012 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al denunciante, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No figura anotación impagada asociada al NIF del afectado. Consta una incidencia informada por TME con fecha de alta 17/08/2011, y baja el 6/11/2012 por petición de la entidad informante por una operación impagada de 78,47 euros. También se acompaña una solicitud de acceso del afectado, recibida por correo ordinario el 28/12/2011, y una carta de contestación al mismo, enviada por correo ordinario el 28/12/

  1. 2) Con fecha 17/10/2012 se solicita a TME información relativa a D. A.A.A. y de la respuesta recibida el 5/04/2013 se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 - Respecto de los productos que constan a su nombre: A nombre del denunciante figura que contrató con fecha de alta 21/02/2011 la línea telefónica ***TEL.1, modalidad “TARIFA PROFESIONAL 29 VOZ Y DATOS”, causando baja el 8/08/
  2. El motivo de la baja fue la falta de pago. En domicilio y dirección de contacto para el envío de correspondencia consta C/ (C/...............1) BARCELONA. No aportan contrato. Aducen que la contratación fue telefónica, si bien no acompañan la grabación, al no constar la misma en sus sistemas. Se han emitido facturas desde 01/04 a 1/09/2011, no encontrándose ninguna pendiente de pago, puesto que fueron objeto de anulación. Se acompaña impresión de pantalla donde aparecen reflejados los datos de dichas facturas, así como la anulación de las mismas, que van del 10/09/2012 al 19/11/
  3. Actualmente, no existe deuda pendiente, al haberse anulado las facturas. No le consta a la entidad denunciada ninguna reclamación del afectado, salvo el requerimiento de información practicado por la Agencia. El alta de la línea procedía de una portabilidad, y se realizó, de acuerdo con la normativa vigente en materia de telecomunicaciones. Se acompañan copias del sistema interno de Telefónica para acreditar que el operador donante es VODAFONE y que la entidad verificadora comprobó que la portabilidad era correcta y lo marcó con el código “alta portada”. También se acompaña copia de la pantalla del Sistema de Portabilidades. Según se expone, la portabilidad fue confirmada por VODAFONE a través de la entidad verificadora, culminándose con éxito. También se indica que es la entidad verificadora la que accede en el sistema de Gestión Comercial de TME y quien indica si la portabilidad es correcta o no. Concurre la presunción de veracidad del alta tramitada pues la portabilidad se llevó a cabo cumpliendo con las exigencias establecidas en el Documento de Especificación Técnica de los Procedimientos Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil (Portabilidad Móvil), y mediante una interfaz en la que se remitió la solicitud de portabilidad al operador donante. - Respecto de la inclusión en ficheros de morosidad: Los datos del afectado fueron incluidos en el fichero de EXPERIAN, del 17/08/2011 al 06/11/2012, con un importe de 484,47 €. La baja fue tramitada como consecuencia de la anulación de la deuda. También fueron incluidos en el fichero ASNEF, del 16/08/2011 al 06/11/2012, con un importe de 484,47 euros. La baja fue tramitada como consecuencia de la anulación de la deuda. Aporta copia de requerimientos previos de pago de facturas, envíos mensuales, cinco fechados antes de 17/08/2011 y posteriores, pero ninguno de cuantía 484,47 € o 78,47 €, y dirigidos a la c/ (C/...............1). Según expone, la denunciada no tuvo conocimiento de los hechos hasta el 24/10/2012, y tan pronto como recibió el requerimiento de información de la Agencia procedió a la anulación de las facturas así como a la exclusión de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial. A su vez, se indica que la deuda fue notificada con carácter previo a la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial, adjuntando copias de avisos de pago mensuales anteriores y posteriores a la inclusión, entre otros los de mayo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 13/08/2011, no siendo ninguno de ellos de 78,47 €. TERCERO: Con fecha 24/06/2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.b) y 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 9/07/2013 la denunciada reitera lo ya manifestado y añade: 1) Ausencia de intencionalidad y culpabilidad. 2) Concurso ideal de infracciones. Se aplicaría el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, como se reconocía en la sentencia de la AN recurso 421/2009, de la que al no aportar copia, se imprime de la página de CENDOJ de Internet. 3) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues no existe culpabilidad, ni intencionalidad, no se causaron perjuicios ni beneficios y la incidencia se solucionó en el momento en que la denunciada tuvo conocimiento. QUINTO: Con fecha 23/09/2013 se formuló propuesta de resolución, con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha Ley Orgánica. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha Ley Orgánica.” SEXTO: Con fecha de entrada 15/10/2013, TELEFÓNICA MÓVILES alegaciones frente a la citada propuesta de resolución. realizó 1) Informa de la gestión de su sistema de gestión de portabilidades en relación con que el apunte en el mismo no supone acreditación de consentimiento, detallando que se ajusta a la Especificación Técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de la numeración móvil en caso de cambio de operador. 2) Declara que “La tercera empresa verificadora de la portabilidad es la encargada no solo de obtener el consentimiento para la portabilidad tal y como especifica la circular de la CMT sino de incluir los datos en el nodo central para que pueda gestionarse. El hecho de que no exista una grabación no implica que este consentimiento no se obtuviera y que este no fuera válido.” HECHOS PROBADOS 1) En el fichero BADEXCUG figuraron los datos del denunciante, informados por TME, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 con fecha de alta 17/08/2011, y baja el 6/11/2012 por 78,47 euros (23, 19-20). Con fecha 28/12/2011 consta que el denunciante ejercitó el derecho de acceso (20, 26-27, 31) que se contestó en la misma fecha (31,32). Posteriormente interpuso denuncia ante esta Agencia el 12/07/
  4. 2) En los sistemas de TME figuran los datos del denunciante asociados a la línea telefónica ***TEL.1, modalidad “TARIFA PROFESIONAL 29 VOZ Y DATOS” con fecha de alta 21/02/2011, causando baja el 8/08/
  5. El motivo de la baja fue la falta de pago (33 a 35). 3) TME aporta impresión de sus sistemas informáticos en la que se desprende que emitió facturas desde 01/04 a 1/09/
  6. TME aporta impresión de sus sistemas informáticos donde aparecen reflejadas la anulación de las mismas, una el 10/09/2012, y el resto el 19/11/2012.(37 a 39) indicando que cuando se le requirió información por la Agencia el 24/10/2012 estudió el caso y determinó la anulación de las facturas

(39), catalogando el alta como “suplantación del denunciante”. 4) Según TME, el alta en la línea en 21/02/2011, procedía de portabilidad de VODAFONE, sin que TME disponga de grabación o algún otro medio de verificación (40,41). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, es cierto que los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de la denunciada en base a la contratación que la denunciada no acredita. El servicio ni fue contratado por el denunciante ni se le prestó. Debe tenerse en cuenta que el número de teléfono no contratado aparece en diferentes facturas a nombre del denunciante. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley, excepciones que no concurren en este supuesto. La denunciada carecía del citado consentimiento para facturar por un número de teléfono del que no se es titular, y por tanto por un servicio no pedido ni prestado al mismo, y, por ello, la denunciada ha infringido el artículo 6.1 Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto no se acredita que el denunciante diera sus datos y consintiera sobre los que le ligaban en el número que él no reconoce haber contratado. El hecho de que en los sistemas informáticos de la denunciada figure en su Sistema de Gestión de Portabilidades, la efectuada y aceptada por el operador donante, no supone acreditación alguna del consentimiento otorgado por el denunciante para el tratamiento de sus datos. Ello, además de por ser un documento creado por la propia denunciada, en el que si bien señala que la verificadora comprobó que la portabilidad era correcta, no se dispone de grabación sonora, sin que se pueda dejar dicha acreditación al aspecto subjetivo de una anotación en esos sistemas, y además no existiendo grabación sonora se desconoce sobre lo que dio su verificación. Es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. La falta de aportación de esta documentación permite concluir que se admitió la contratación sin la aportación de documentación suficientemente acreditativa de la personalidad de quien contrataba por lo que, en realidad, se estaban tratando los datos del denunciante sin su consentimiento al haberse producido una suplantación de personalidad. Por todo lo que antecede, ha quedado acreditado que TME ha infringido el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 artículo 6.1 de la LOPD. III Se imputa a TME una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  3. b)(…).
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, VODAFONE ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas veraces ni exigibles por no ser el titular del servicio contratado, y ante el impago de la citada factura, esa entidad informó los datos personales al fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. En cuanto al requerimiento previo de pago, su remisión a un domicilio y nombre del denunciante no supone su cumplimiento teniendo en cuenta que el domicilio no coincide con el del denunciante y que tratándose de una suplantación de identidad lo normal es que se de un domicilio diferente al del titular. Subsidiariamente ningún requerimiento coincide con la cantidad por la que resultó incluido. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, TME puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero BADEXCUG decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la factura señalada al fichero citado implica que TME facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. V El artículo 44.3.
  6. b)y
  7. c)de la LOPD, considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Los dos principios cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, TME ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, por tratar los datos del afectado sin su consentimiento, cuando mantuvo datos incorrectos del denunciante en sus ficheros y cuando informó, para su registro en el fichero BADEXCUG los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondía y sin efectuar el preceptivo requerimiento de pago, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  10. b)y 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VI En cuanto a la aplicación del artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, con la sentencia alegada, se debe significar que en la misma, si bien se imputaba un 6.1 y 4.3, no se hace referencia alguna a la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia, sino a requerimientos previos de pago y alta sin consentimiento. La sentencia determina en el fundamento de derecho CUARTO, después de haber declarado la ratificación de la comisión por la recurrente de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD: “Procede atender la pretensión de la parte recurrente en relación a la supuesta infracción del principio de calidad del dato. La conducta imputada de tratamiento sin consentimiento de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 del denunciante supone que se tratan datos de consumo que no eran debidos puesto que no se ha acreditado la contratación; de ahí se deriva necesariamente que los datos no responden al principio de calidad puesto que las cantidades reclamadas no era debidas. Procederá aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398..” Por el contrario, en este caso se estima que la consumación de un hecho inicial, el tratamiento de datos sin consentimiento, no conlleva la falta de calidad manifestada con el envío de los datos al fichero de solvencia, pues además de necesitarse para la consumación de esta segunda infracción unos elementos propios como son la deuda cierta, veraz, exigible y el requerimiento previo de pago, estos son diferentes a los elementos que integran la consumación del tratamiento de los datos sin consentimiento basado en un contrato que en este caso no existe. En cuanto a la ausencia de culpabilidad alegada, procede recordar aquí que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia. Y aun podemos añadir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 23/01/1998, "...aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” La culpa en este caso, se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la entidad denunciada para asegurarse de que los datos han sido recogidos con el consentimiento del afectado y para asegurase también, antes de remitir los datos a un fichero de solvencia profesional, de la calidad del dato y de su exactitud, y es esta falta diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a TME. En el presente caso, los procesos de portabilidad con la vigente legislación prevén la posibilidad de que los procesos de portabilidad puedan realizarse mediante el consentimiento verbal en el transcurso de una llamada que habrá de ser verificada por un tercero, empresa independiente del operador beneficiario. La verificación por tercero supone la existencia de una llamada realizada bien por el propio usuario Asimismo la conversación del verificador será grabada y codificada en formato MP3 o WAVE. Sin embargo, TME no aporta grabación alguna. Una vez constatado que TME realizó las conductas infractoras a que acabamos de referirnos, no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad de la entidad, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una empresa a la que, por habitualidad en el manejo de datos, debe suponerse un adecuado conocimiento de los principios y garantías establecidos en nuestro ordenamiento para la protección de datos de carácter personal. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD pues no existe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 culpabilidad, ni intencionalidad, no se causaron perjuicios ni beneficios y la incidencia se solucionó en el momento en que la denunciada tuvo conocimiento. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Según informó la denunciada, el supuesto titular de la línea dada de alta no abonó ninguna de las facturas emitidas, siendo baja por impago el 8/08/2011, por ello confeccionó los requerimientos de pago, generando una deuda que dio lugar a su inclusión en el fichero BADEXCUG el 17/08/2011, dándose de baja del fichero el 6/11/2012. Se deduce que tras recibir la denunciada el escrito de la Agencia y sin acreditarse que existiera reclamación previa alguna por el denunciante, primero se extrajeron los datos del fichero y después se anularon las facturas. Las circunstancias expuestas permiten aplicar el artículo 45.5 de la LOPD pues se ha corregido la situación irregular al tener conocimiento de la misma. Por todo ello, procede imponer dos multas cuyo importe se encuentre entre 900 a 40.000 euros en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de grave. En el presente caso, a efectos del artículo 6.1, no consta emisión de facturas ni requerimientos de pago tras haber conocido los hechos, se impone una multa de 20.000 €. En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, la situación de la baja en el fichero de solvencia se produjo al poco tiempo de conocer los hechos, tras recibir la información de la Agencia, teniendo en cuenta que no se constata ejercicio de derecho de cancelación por parte de la denunciante, se impone una multa de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. c)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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