1/13 Procedimiento Nº PS/00304/2014 RESOLUCIÓN: R/01833/2014 En el procedimiento sancionador PS/00304/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de junio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante la denunciante, en el que manifiesta que: 1. Es titular de la línea prepago ***TEL.1. 2. Están realizando modificaciones en sus datos personales como titular de dicha línea, siendo la última modificación la de su nombre y apellidos por “ARMANDO ......”. 3. Alguien desde un distribuidor o desde ORANGE SPAGNE SA, en adelante ORANGE, está realizando cambios continuos en sus datos personales pero a pesar de haber reclamado en varias ocasiones la entidad no hace nada. Junto con el escrito de denunciase aporta copia de la siguiente documentación:
- a)Reclamación presentada ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo el 15 de enero de 2013. En la reclamación la denunciante manifiesta que los cambios tienen su origen en un distribuidor de Barcelona y que son cambios reiterados.
- b)Impresiones de pantalla de la plataforma web de acceso para clientes de ORANGE en las que se muestra que asociado al NIF de la denunciante figura como titular “ARMANDO ......”
- c)Impresiones de pantalla del foro www.gsm..... donde figuran dos respuestas publicadas por el usuario “Orange_mvl S.A.C.” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1. Los números de línea fáciles de recordar son denominados en el sector como “números gold” y son tan apreciados por sus titulares como escasos. Existen numerosas páginas web dedicadas a la compra venta de “números gold”. Según manifiestan los representantes de ORANGE el precio de uno de estos números puede llegar a los 2.000 o 3.000 euros. 2. ORANGE es conocedora de la problemática relativa a los “números gold” que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 consiste en la suplantación de la identidad de sus titulares con el fin de secuestrar la línea para poder venderla posteriormente. La entidad sospecha que las personas que suplantan la personalidad de los titulares legítimos de esas líneas son empleados de ORANGE o de por terceras partes que prestan servicios a ORANGE que lícitamente acceden, roban y utilizan los datos de esos titulares a los que por motivo de sus funciones tiene acceso. 3. Durante la inspección realizada en la sede de ORANGE el 7 de mayo de 2014 los representantes de la entidad manifestaron que los datos mínimos requeridos por la normativa vigente para poder realizar un cambio de titular eran, en el caso de una línea prepago el número de línea y el número de la tarjeta SIM o ICCID. A pesar de lo manifestado, en una de las páginas web de atención a los usuarios del operador figura el procedimiento para cambiar de titularidad una línea (sin que se indique si ésta es de pre o pos pago). Dicho procedimiento establece que tanto el actual como el futuro titular deben de rellenar y firmar un formulario y después llevarlo a una tienda ORANGE donde lo entregarán junto con copias de sus DNIs. 4. Durante la inspección citada en el punto anterior y tras consultar los sistemas de información de la entidad se constató que: 4.1. La línea fue dada de baja por portabilidad a otro operador el 22 de abril de 2014. 4.2. Entre el 28 de febrero de 2012 y la baja de la línea el 22 de abril de 2014 los datos de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1 se cambiaron por los de otras personas en siete ocasiones. Todos esos cambios, excepto uno, constan asociados al usuario SID. El usuario SID es el que figura tanto en las acciones importadas desde sistemas externos como el de los distribuidores autorizados, como en las acciones iniciadas de forma automática por el sistema. En algunos de los cambios de titular registrados se observa que si bien se conserva el número de documento identificativo ***DNI.1, se cambió el nombre y el sexo del titular por el de una persona de nacionalidad china. En relación con la documentación que, siguiendo el procedimiento citado en el punto 3, debería de haberse obtenido y conservado como justificación de los cambios de titularidad ORANGE manifiesta que “…no parece que se haya dado ningún cambio de titularidad voluntario solicitado a instancia del cliente, por lo que no existe documentación en nuestros sistemas de formalización de dicho acto comercial.” A fecha del presente informe no han podido dar una explicación sobre el origen y causas de los cambios de titularidad registradas como acciones del usuario SID. 4.3. Uno de los cambios de titular de ese periodo se produjo como consecuencia de la migración de prepago a contrato de la línea. En este caso los datos de la titular que se cambiaron fueron tanto el nombre y apellidos, B.B.B., como el NIF y la dirección. ORANGE ha aportado copia del contrato firmado a nombre de B.B.B. el 1 de diciembre de 2012 por el que la línea ***TEL.1 pasaba a ser de su titularidad. No se ha aportado, a pesar de haberse requerido expresamente, copia de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 documentación acreditativa de la identidad del contratante. En relación a la forma en la que se pudo asignar una línea existente a otro cliente ORANGE ha manifestado que esto “…ha sido posible gracias a la conjunción de un error humano del agente comercial del punto de venta que no realizó las comprobaciones oportunas previas, con una incidencia detectada en el sistema de contratación (ARPA) que, a día de hoy, ya ha sido solventada […] Esta incidencia permitía que el sistema en algunos casos de migraciones a pospago, no advirtiera que la tarjeta ya estaba registrada ( activa ) y por ello, no obligaba a realizar el obligado cambio de titularidad, dándolo por defecto el sistema….”. Para evitar que este tipo de incidencias ocurriesen se inició un proyecto en abril de 2013. Desde la finalización del proyecto en agosto de 2013 no es posible que se reproduzca de nuevo este tipo de incidencia. 5. La denunciante aporta impresión de pantalla de dos mensajes privados intercambiados en el foro del sitio www.gsm..... entre el usuario “Orange_mvl S.A.C.” y el usuario “abelgrado” en los que el primero informa al segundo en relación a los continuos cambios de titularidad de su línea ***TEL.1 y concretamente del descrito el punto 4.3 que “…finalmente nos pusimos en contacto con el distribuidor que hacía estas operaciones de forma supuestamente irregular y después de ver la documentación que nos ha enviado y de los datos que tenemos sobre la titularidad de este número ha cancelado todas las gestiones que estaban iniciadas por el “otro” titular de esta línea. Parece ser que se ha marcado como fraude para que no pueda volver a intentar la misma jugada ni desde este distribuidor ni desde otro. ” Los contactos mantenidos por el departamento que atiende a los clientes de ORANGE en Internet son registrados en el mismo sistema que el que registra el resto de contactos pero las descripciones de dichos contactos no lo son por lo que no fue posible acceder a éstos últimos durante la inspección. A pesar de haber proporcionado a ORANGE información sobre, el foro, usuario y fecha en la que se publicaron las afirmaciones previas los representantes de ORANGE manifiestan no haber localizados los comentarios asociados a dicha conversación. A pesar de haber sido requerido expresamente copia de los documentos del departamento de fraude que informen sobre los hechos descritos en los mensjaes remitidos y descritos, los representantes de ORANGE manifiestan no haber podido localizarlos. TERCERO: Con fecha 27 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U.,por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE S.A.U., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 18 de junio de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Falta de culpabilidad: No cabe apreciar culpabilidad de Orange Espagne ni a título de mera inobservancia, pues no era posible pese a emplear la diligencia exigible, detectar el engaño y la falsedad generada por el suplantador de la personalidad. - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus clientes. c. Establece la doctrina jurisprudencial que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. d. El perjuicio ocasionado al denunciante han sido inexistente. e. Una vez hubo conocido los hechos, Orange Espagne procedió con carácter inmediato a adoptar las medidas necesarias para que éstos pudieran volver a producirse. QUINTO: Con fecha 19 de junio de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05090/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00304/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 8 de julio de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 44.3.
- c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 6 de agosto de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita la aplicación, en su caso, de la escala relativa a las infracciones leves, conforme al artículo 45.5 de la LOPD basándose en las siguientes alegaciones: - Falta de culpabilidad Con carácter subsidiario graduación de la sanción para ser impuesta en su grado mínimo de las infracciones leves OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIF: ***DNI.1 (folio 81) manifiesta que Orange Espagne realizó varias modificaciones en sus datos personales como titular de una línea de prepago (***TEL.1) sin su consentimiento y cambió la titularidad de la línea sin su consentimiento en alguna ocasión (folios 1 a 3) SEGUNDO: En los sistemas de Información de clientes de ORANGE, según consta en el Acta de Inspección, figura la denunciante asociada al código de abonado ***CÓDIGO.1 como titular de la línea ***TEL.1. Así mismo constan cambios de titularidad asociados a otro código de abonado (***NOMBRE.1) sin consentimiento de la titular durante un período de tiempo (folio 10,13,18) TERCERO: En los sistemas constan varias anotaciones en relación con una incidencia notificada el 13 de diciembre de 2012 donde la denunciante reclama que su línea consta a nombre de otra persona llamada C.C.C.. En los sistemas se señala que la titular correcta es la denunciante y que en el punto de venta se asignó la línea ***TEL.1 a una tercera persona (C.C.C.) y le dieron un duplicado de tarjeta. (folio 26 y 27) CUARTO: Entre el 28 de febrero de 2012 y la baja de la línea el 22 de abril de 2014 los datos personales de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1 se cambiaron por los de otras personas en siete ocasiones. En algunos de los cambios de titular registrados se observa que si bien se conserva el número de documento identificativo ***DNI.1, se cambió el nombre y el sexo del titular por el de una persona de nacionalidad china. En relación con la documentación que debería de haberse obtenido y conservado como justificación de los cambios de titularidad ORANGE manifiesta que “…no parece que se haya dado ningún cambio de titularidad voluntario solicitado a instancia del cliente, por lo que no existe documentación en nuestros sistemas de formalización de dicho acto comercial.” (folios 11 y 32 a 59) QUINTO: Los representantes de la entidad denunciada manifestaron en el Acta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Inspección que los cambios de titularidad de una línea de telefonía móvil se hacen a través de un distribuidor autorizado o del servicio de atención telefónica a clientes y no a través de internet. (folio 9) SEXTO: Existe una Resolución de la SETSI de fecha, 16 de diciembre de 2013, que estima la reclamación de la denunciante debiendo el operador cambiar la titularidad de la línea ***TEL.1 a nombre de la reclamante. La reclamación fue puesta el 15 de enero de 2013. (folio 74) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Se imputa a ORANGE en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos inexactos, por parte de la entidad denunciada, se materializó en varias modificaciones en los datos personales de la denunciante como titular de la línea (***TEL.1) y el cambió la titularidad de la línea a terceros ( hechos probados primero a cuarto) ORANGE manifiesta que los hechos habrían sido causados por un tercero malintencionado, o de un empleado de Orange o de uno de sus agentes y que, por ello no existe culpabilidad de Orange. En este sentido hay que indicar que cuando la actividad de la entidad denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. En el caso que nos ocupa el realizar modificaciones en los datos personales de la denunciante, así como el cambiar la titularidad de la línea (***TEL.1) de la denunciante, constituye una grave falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. Por ello la información tratada por ORANGE en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” III Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. ORANGE -FTE invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por ORANGE al tratar datos de forma inexacta de la denunciante, al cambiar la titularidad de la línea y modificar datos personales de la denunciante en hasta siete ocasiones, según consta en los hechos probados segundo, tercero y cuarto. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. ORANGE -FTE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Por otro lado no cabe apreciar la circunstancia prevista en el apartado
- b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Y esto es así porque la entidad denunciada cambio la titularidad y modifico datos de la denunciante de forma sistemática a lo largo de dos años y aunque se producían las correcciones, como regla general, cuando se producía una reclamación por parte de la denunciante, sin embargo se volvían a modificar los datos nuevamente por otros inexactos, según se acredita en el Acta de Inspección y en la documentación que consta en el expediente, sin que la denunciante hubiera solicitado la modificación por propia iniciativa dato alguno. (hechos probados segundo, tercero y cuarto) FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto que señala: “Por lo que respecta a la aplicación del artículo 45.5 LOPD con base en la implementación de una serie de medidas documentadas en las Actas E/952/2006-1/1/2006 aportadas con la demanda, la Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre dicha cuestión. Ahora bien, con posterioridad, la Sala reconsideró dicho criterio, entre otras, en la SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre de 2008 (Rec. 84/2007), por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deducía la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el artículo 45.5 LOPD. En este sentido - se señaló en la citada sentencia- que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad. La aplicación del criterio expuesto, efectuado de forma generalizada argumentaba también la citada sentencia- tendría el efecto no deseado por la norma, de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 LOPD ya ha tomado en consideración la reincidencia a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer. La aplicación de citado artículo 45.5 LOPD - se recalcaba-, debe ser por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 contrario, individualizada, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en el que habrá que analizarse si concurren los presupuestos para su aplicación, o lo que es igual, circunstancias que pongan de manifiesto esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida por el precepto. Criterio que ha sido seguido en sentencias posteriores como la SAN, Sec. 1ª, de 14 de enero de 2009 (Rec. 564/2007), 10 de septiembre de 2009 (Rec. 967/2007) por lo que en aplicación del mismo, la implementación de dichas medidas por France Telecom es insuficiente para la aplicación de la atenuación privilegiada del artículo 45.5 LOPD y no cabe apreciar la vulneración del principio de igualdad invocada”. (El subrayado es de la AEPD). Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros, así como los apartados
- h)naturaleza de los perjuicios causados y
- j)grado de antijuridicidad y culpabilidad presentes en la actuación concreta, teniendo en cuenta la identidad finalmente recogida “ARMANDO ......” En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurren las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es