PS-00304-2020

1/5  Procedimiento Nº: PS/00304/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 2 de julio de 2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra DOUGLAS SPAIN, S.A.U. con NIF A28848836 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son que pese a solicitar el 8 de mayo de 2020 al reclamado que suprimieran sus datos personales, sigue recibiendo publicidad, recibiendo los dos últimos correos el 2 de julio de 2020. Aporta captura de pantalla del SMS recibido, el 8 de mayo de 2020, donde le contestan a su solicitud de baja con el siguiente mensaje: “Te has dado de baja correctamente”. Adjunta además las cabeceras de dos correos publicitarios recibidos el 2 de julio de 2020 y de un tercero de fecha 21 de agosto de 2020. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), con número de referencia E/06063/2020, se dio traslado de dicha reclamación al reclamado, el día 17 de julio de 2020, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos, sin que a la fecha conste contestación al respecto. TERCERO: Con fecha 5 de octubre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción del Artículo 21 de la LSSI, tipificada en el Artículo 38.4.

1. d)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio el 16 de octubre de 2020, el reclamado presentó alegaciones en las que señala que mantiene desde el mes de mayo de 2020, una relación contractual con el reclamante, con motivo de la compra realizada por el mismo en sus establecimientos, dándose de alta en el CLUB DOUGLAS, para beneficiarse de los descuentos existentes en los precios de los productos y recibir información de productos y servicios conforme a las condiciones de pertenencia al CLUB DOUGLAS al que se hallaba acogido el reclamante como cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/5 En su defensa la reclamada manifiesta que la mera aportación de un pantallazo de un sms, por parte del reclamante, no es prueba suficiente para acreditar la solicitud de baja cursada por el mismo, por lo que la imputación de dicha responsabilidad constituye un acto arbitrario e injusto. QUINTO: Con fecha 7 de noviembre de 2020, el instructor del procedimiento acordó la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las actuaciones previas de investigación, E/06063/2020, así como los documentos aportados por el reclamado. SEXTO: Con fecha 16 de noviembre de 2020 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que se sancione a DOUGLAS SPAIN, S.A.U. con NIF A28848836, con multa de 2.700 euros (dos mil setecientos euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
2. d)de la LSSI. HECHOS PRIMERO: El reclamado solicitó el 8 de mayo de 2020 que sus datos personales fuesen dados de baja de la base de datos de la entidad reclamada, y pese a recibir sms acreditando que se había atendido su solicitud, ha seguido recibiendo publicidad de dicha entidad, recibiendo los dos últimos correos el 2 de julio de 2020. SEGUNDO: La entidad reclamada manifiesta que en mayo de 2020 el reclamante se dio de alta en el CLUB DOUGLAS, para beneficiarse de los descuentos existentes en los precios de los productos, no reconociendo la solicitud de baja cursada por este y alegando que la mera aportación de un pantallazo de un sms, por parte del reclamante, no es prueba suficiente para acreditar su solicitud de baja. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Los hechos expuestos, consistentes en el envío de comunicaciones comerciales tras haber solicitado la baja de sus datos personales en la base de datos de la entidad reclamada, son constitutivos de una infracción, por parte del reclamado a lo dispuesto en el artículo 21 de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/5 los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.
7. d)de la LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. III En el presente caso, el reclamante manifiesta que está recibiendo mensajes publicitarios de la entidad reclamada, pese a haber solicitado el 8 de mayo de 2020 la supresión de sus datos personales. En su defensa, la entidad reclamada manifiesta que no hay pruebas fehacientes de la solicitud de baja del reclamante. En este sentido esta Agencia debe señalar que el reclamante ha acreditado los hechos indicados con una captura de pantalla de fecha 8 de mayo de 2020, donde se puede leer la respuesta de la entidad reclamada a su solicitud de baja: “Te has dado de baja correctamente”. Además, el reclamante acredita la recepción de tres correos publicitarios de fecha posterior a la fecha de baja, aportando las cabeceras de dos correos publicitarios recibidos el 2 de julio de 2020 y de un tercero de fecha 21 de agosto de 2020. IV Así las cosas, se imputa al reclamado una infracción del artículo 21 de la LSSI que ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos a la reclamante. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
8. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)La existencia de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/5
10. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
11. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
12. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
13. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
14. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
15. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
16. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de la reclamada al utilizar la dirección de correo electrónico del reclamante para remitirle una comunicación comercial después de confirmarle que se gestionaría su solicitud de eliminación de datos personales, toda vez que le resulta exigible un especial conocimiento de las exigencias contenidas en el artículo 21 de la LSSI al ser una entidad habituada al envío de este tipo de mensajes en el desarrollo de su actividad. Con arreglo a lo cual, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a la entidad DOUGLAS SPAIN, S.A.U., con NIF A28848836, una sanción de 2.700 euros. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a DOUGLAS SPAIN, S.A.U., con NIF A28848836, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
17. d)de la LSSI, una multa de 2.700 euros ( dos mil setecientos euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DOUGLAS SPAIN, S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
18. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/5 Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
19. a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es