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PS-00305-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00305/2015 RESOLUCIÓN: R/02761/2015 En el procedimiento sancionador PS/00305/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26 de junio de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., con NIF I.I.I. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que por un error de la entidad BANESTO (en la actualidad BANCO SANTANDER, S.A. y en adelante entidad denunciada o BS) se habían incluido sus datos personales de manera indebida en un registro de morosos, y ello pese a no existir dicha deuda imputada. Para acreditar estos hechos, junto a su denuncia aportaba los siguientes documentos: 1. Copia de un contrato con BANESTO de tarjeta VISA CLAS ATHLETIC CLUB de 20 de junio de 2006 en el que constan sus datos con domicilio C/ B.B.B. y una cuenta de domiciliación. 2. Fotocopia de libreta con el nº de cuenta domiciliada. 3. Extracto de cargo realizado por BANESTO el 19 de marzo de 2014 por gastos de la tarjeta a un nº de cuenta incorrecto. 4. Carta de requerimiento previo de pago de 28 de agosto de 2013 remitido por la entidad AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. y BS. 5. Carta de ASNEF de 16 de noviembre de 2013 comunicando alta el 14 de noviembre de 2013 por importe de 60 €. 6. Cartas de LUCANIA GESTION acusando recepción de Burofax de 22 de enero de 2014 enviado por el denunciante y respuesta al mismo de 7 de abril de 2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/04731/2014 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 3 de diciembre de 2014 se solicita información a BANCO SANTANDER, S.A. (en adelante BS) teniendo entrada en esta Agencia con fecha 15 de enero de 2015 escrito en el que manifiesta en relación a la información respecto del NIF I.I.I.: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 1. Se trata de una posición heredada de Banesto en la que la cuenta aparecía con saldo deudor. El importe de dicha cuenta fue vendido al inversor AIQON Capital Group en julio de 2013. 2. Tras consultar sobre la exigibilidad de esta deuda se nos informa desde el departamento correspondiente que el saldo reflejado en las cuentas de Banesto no es exigible, puesto que solo existe una cuota de tarjeta correspondiente a junio de 2008 y que sin embargo fue retrocedida en agosto del mismo año. La tarjeta ya constaba de baja desde 18/06/2008. 3. Por otra parte, el inversor nos informa que este asunto lo tienen declarado como no exigible. 4. Adjuntan contratos suscritos por el afectado de 20/06/2006, incluyendo condiciones generales y particulares aplicables, así como copia del DNI, datos personales y productos contratados. a. Figura con los datos del denunciante la venta de la deuda a AIQON con fecha de apertura 10/07/2013 y fecha de cancelación 10/07/2013 y con saldo 0. b. Aporta impresión de pantalla de 09/12/2014 de ASNEF donde no figuran datos asociados al NIF del reclamante. c. Aporta impresión de pantalla con los contratos cancelados por el cliente con producto BU. ATH. CLUB.CLAS. con fecha de alta 05/06/2006 y baja el 18/06/2008. d. Aporta impresión de pantalla con dos domicilios del cliente, uno de ellos el facilitado en el contrato de la tarjeta y otro diferente. e. Impresión de pantalla donde no aparece ningún contrato a nombre del afectado en la consulta realizada el 11/12/2014. 5. No tenemos antecedentes del cliente de referencia en nuestro Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente. 6. No tenemos constancia que el cliente haya sido informado en Asnef por Banesto ni por Santander. Con fecha 3 de diciembre de 2014 se solicita información a EQUIFAX teniendo entrada en esta Agencia con fecha 29 de enero de 2015 escrito en el que manifiesta en relación a la información respecto del NIF I.I.I.: 1. Impresión de consulta al fichero Asnef no constando actualmente información. 2. Impresión de consulta al fichero auxiliar NOTIFICACIONES DE INCLUSION con la notificación realizada al titular de referencia por su inclusión en el fichero a instancias de Aiqon Capital Lux (en adelante AIQON) en fecha 16/11/2013 por deuda de 60 € con fecha de alta 14/11/2013 y sin fecha de devolución. 3. Impresión de consulta al fichero auxiliar HISTÓRICO DE CONSULTAS con la relación de las consultas efectuadas en los últimos seis meses, donde figura el BANCO SANTANDER en tres fechas: 09/12/2014, 08/01/2015 y 13/01/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 4. Impresión de consulta al fichero auxiliar de operaciones canceladas, FOTOCLÍ, con la información relativa a la incidencia informada en su momento por Aiqon Capital Lux, ya cancelada y bloqueada, por importe de 60€ con fecha de alta 14/11/2013 y fecha de baja 14/05/2014. 5. No se han localizado expedientes tramitados en el Servicio de Atención al Cliente de Equifax. 6. Remite copia del contrato de Prestación de Servicios de Consulta al Fichero Asnef, firmado entre Asnef-Equifax y Aiqon Capital Lux de fecha 09/07/2013. 7. La información de contacto en España facilitada a Equifax por la entidad Aiqon Capital Lux, es calle Albasanz 16, 2, 28037 de Madrid, persona de contacto [***] (***@aiqoncapital.com). Con fecha 2 de marzo de 2015 se solicita información a AIQON teniendo entrada en esta Agencia con fecha 11 de marzo escrito en el que manifiesta en relación al requerimiento previo de pago realizado al denunciante: 1. Impresión de pantalla con la dirección que consta en los sistemas de AIQON asociada al reclamante, con indicación de las actualizaciones que se hayan producido en su caso. En primer lugar manifestar que AIQON CAPITAL LUX, S.A.R.L., en calidad de cesionaria del crédito, encomendó a LUCANIA GESTIÓN, la reclamación de deuda de la que es acreedora frente al denunciante, derivada del contrato de Tarjetas Bancarias de Pago, modalidad VISA CLAS ATHLETIC CLUB, suscrito entre el denunciante y Banco Español de Crédito (BANESTO) en fecha 20/01/2006. Entre los datos facilitados por la entidad cedente BANESTO a AIQON, se encuentra como domicilio del denunciante sito en CL F.F.F., domicilio por él designado en el Contrato de Tarjeta. Se acompaña como Documentos Nº 2 y 3, impresión de pantalla de los sistemas en el consta el domicilio del denunciante y copia del contrato de tarjeta en el que consta el mismo como dirección contractual. 2. Se aporta como Documento Nº4 copia de la comunicación enviada al denunciante a su domicilio en fecha 28/08/2013 de la cesión de crédito efectuada a favor de AIQON, el importe de la deuda reclamada 60€, así como la posibilidad de inclusión de sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de continuar el impago. 3. AIQON encomendó a la mercantil ASNEF-EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L. la realización de los envíos de las cartas de requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de sus clientes en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. 3.1. Aporta contrato suscrito por AIQON con ASNEF-EQUIFAX de 9/7/2013 como Documento Nº5. 3.2. Aporta como Documento Nº6, certificado emitido por BB DATA PAPER, prestador del servicio de Envío de Requerimiento de Pago de ASNEF, acreditativo del envío de la comunicación personalizada e individualizada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 de requerimiento previo de pago, indicando la referencia de envío (que no está comprendida en el rango especificado) y la fecha de entrega en la oficina de Correos 30/08/2013. 3.3. Albarán de entrega en Correos (o documento equivalente) debidamente sellado o validado por el servicio de Correos, y que incorpore el intervalo de referencias enviadas. 3.4. Aporta como como Documento Nº7, copia del albarán de entrega en correos el 30/08/2013 pero sin sello del Servicio de correos. 4. En el Anexo II del Contrato suscrito entre AIQON y ASNEF-EQUIFAX ya aportado como Documento Nº5, EQUIFAX remite de forma semanal a AIQON un fichero que contiene todas las cartas devueltas, indicando además en el mismo, el motivo de la devolución, sin que la carta remitida al denunciante conste en dichos ficheros. 5. Se aporta como Documento Nº8, certificado emitido por ASNEF-EQUIFAX manifestando que la carta de notificación de requerimiento previo de pago enviada en fecha 27/08/2013, con ref. NT******* y dirigida al denunciante, a la dirección sita en C/ E.E.E., no ha sido devuelta. 6. Además del sistema de control de devoluciones, en fecha de 22/01/2014 recibimos en nuestras oficinas burofax remitido por el denunciante por el que confirma su domicilio sito en C/ D.D.D., y expresamente manifiesta en el texto del comunicado que “recibido un requerimiento de pago emitido por Banco Santander y Aiqon Capital (Lux), S.a.r.l. (...) ruego acrediten la deuda, tanto su origen como su contenido”. Se aporta como como Documento Nº9 copia del Burofax recibido en nuestras oficinas el 22/01/2014. 7. Ante la solicitud efectuada por el denunciante, en fecha de 5/03/2014, se remite por correo certificado con acuse de recibo, a su domicilio sito en C/ E.E.E., copia del contrato suscrito con la entidad BANESTO, constando la entrega de la misma en la oficina de correos en fecha de 11/03/2014. Se aporta como Documentos Nº10, 11 y 12 copia de la comunicación remitida, albarán de entrega en correos el 6/3/2014, y acuse de recibo acreditativo de la entrega. 8. En fecha de 8/04/2014, se remite al denunciante, también por correo certificado con acuse de recibo y a su domicilio sito en C.C.C., copia del extracto de movimientos relativo a la tarjeta de crédito VISA CLAS ATHLETIC CLUB, constando la entrega en fecha de 11/04/2014. Se aporta como Documentos Nº13, 14 y 15 copia de la comunicación remitida, albarán de entrega en correos, y acuse de recibo acreditativo de la entrega>>. TERCERO: En fecha 11 de junio de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO SANTANDER, S.A. por la presunta infracción del artículo 11.1, en relación con el 4.3, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. k)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 CUARTO: En fecha 3 de julio de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de BANCO SANTANDER, S.A., por el que se manifestaba que la entidad no es infractora por los hechos denunciados, dado que se procedió a la venta del crédito nada más producirse la fusión (que incluía la deuda del denunciante por tarjeta de crédito), “en la confianza en la veracidad de los datos que resultaban de los libros de BANESTO”. QUINTO: En fecha 7 de julio de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04731/2014), consistente en escritos de denuncia y de su mejora, informes de BANCO SANTANDER, S.A., de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF), de LUCANIA GESTIÓN, S.L. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 18 de marzo de 2015; así como las alegaciones de BANCO SANTANDER, S.A. de fecha 3 de julio de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 16 de septiembre de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a BANCO SANTANDER, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, en relación con el 4.3 de la misma norma; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. k)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a BANCO SANTANDER, S.A. en fecha 22 de septiembre de 2015, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 29 de septiembre de 2015. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones (insistiendo en que la entidad “era ajena a la forma en que BANESTO ha determinado su deuda, al hecho que determinó su carácter no exigible y a su reflejo inadecuado en sus cuentas”); solicitando el archivo del expediente por ausencia de responsabilidad alguna, añadiendo que cabe la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, de manera subsidiaria, concretamente, su apartado e), al haberse producido un proceso de fusión por absorción entre ambas entidades. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 PRIMERO: Que con fecha 26 de junio de 2014 D. A.A.A., con NIF I.I.I., manifestó que, por un error de la entidad BANESTO (en la actualidad BANCO SANTANDER, S.A.), se habían incluido sus datos personales de manera indebida en un registro de morosos, y ello pese a no existir dicha deuda imputada (folio 1). SEGUNDO: Que el denunciante contrató con BANESTO de tarjeta VISA CLAS ATHLETIC CLUB de 20 de junio de 2006 en el que consta la cuenta de domiciliación núm. H.H.H. (folio 3), de la entidad BBK de titularidad el denunciante (folio 7). TERCERO: Que hubo un cargo realizado por BANESTO el 2 de junio de 2008 por gastos de la tarjeta contratada por importe de 30 € a un nº de cuenta distinto al que se consignó en el contrato detallado en el punto 2º anterior, en concreto, núm. G.G.G. (folio 13). CUARTO: Que el denunciante recibió un requerimiento de pago fechado el 28 de agosto de 2013 remitido por la entidad AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. y BANCO SANTANDER, S.A. por importe de 60 € con advertencia de inclusión en ASNEF en caso de impago y comunicando la cesión de esa deuda por parte de la segunda entidad a la segunda (folios 8 y 9). QUINTO: Que los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF el 14 de noviembre de 2013 a instancias de AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. por un importe de 60 € (folio 10). SEXTO: Que BANCO SANTANDER, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que: “Tras consultar sobre la exigibilidad de esta deuda se nos informa desde el departamento correspondiente que el saldo reflejado en las cuentas de Banesto no es exigible, puesto que solo existe una cuota de tarjeta correspondiente a junio de 2008 y que sin embargo fue retrocedida en agosto del mismo año. La tarjeta ya constaba de baja desde el 18 de junio de 2008” (folio 22). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 11 de la LOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 “1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
  4. a)Cuando la cesión está autorizada en una ley.
  5. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
  6. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
  7. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
  8. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
  9. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores”. Por otro lado, el artículo 4.3 de la LOPD, dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. BANCO SANTANDER, S.A. en este caso concreto cedió los datos personales del denunciante a otra entidad en un negocio de compraventa de créditos pese a tratarse de unos datos no veraces, que se tradujo en la inclusión en ficheros de morosidad por parte de la entidad cesionaria. En este sentido, con fecha 26 de junio de 2014 D. A.A.A., con NIF I.I.I., manifestó que, por un error de la entidad BANESTO (en la actualidad BANCO SANTANDER, S.A.), se habían incluido sus datos personales de manera indebida en un registro de morosos, y ello pese a no existir dicha deuda imputada (folio 1). En efecto, como consta acreditado en el expediente, el denunciante contrató con BANESTO de tarjeta VISA CLAS ATHLETIC CLUB de 20 de junio de 2006, constando en el contrato suscrito la cuenta de domiciliación núm. H.H.H. (folio 3), de la entidad BBK de titularidad del denunciante (folio 7). Y hubo un cargo realizado por BANESTO el 2 de junio de 2008 por gastos de la tarjeta contratada por importe de 30 € a un núm. de cuenta distinto al que se consignó en tal contrato, en concreto, núm. G.G.G. (folio 13). Posteriormente, el denunciante recibió un requerimiento de pago fechado el 28 de agosto de 2013 remitido por la entidad AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. y BANCO SANTANDER, S.A. por importe de 60 € con advertencia de inclusión en ASNEF en caso de impago y comunicando la cesión de esa deuda por parte de la segunda entidad a la segunda (folios 8 y 9). BANCO SANTANDER, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que: “Tras consultar sobre la exigibilidad de esta deuda se nos informa desde el departamento correspondiente que el saldo reflejado en las cuentas de Banesto no es exigible, puesto que solo existe una cuota de tarjeta correspondiente a junio de 2008 y que sin embargo fue retrocedida en agosto del mismo año. La tarjeta ya constaba de baja desde el 18 de junio de 2008” (folio 22). Como consecuencia de la cesión de esa deuda incierta por parte de la entidad imputada, los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF el 14 de noviembre de 2013 a instancias de AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. por un importe de 60 € (folio 10). Si bien el artículo 347 y 348 del Código de Comercio, puesto en relación con el artículo 1.527 del Código Civil, vendría en principio a habilitar la cesión de los datos asociados a la deuda en cuestión sin contar con el consentimiento del denunciante, y visto lo establecido en el citado apartado
  12. a)del artículo 11.1 de la LOPD, en el presente caso concreto, como se ha acreditado en expediente, la cesión implícita de datos personales por tal negocio jurídico en relación con el denunciante no se abría ajustado a los requisitos legales exigidos para ello, por lo que en consecuencia se habría producido una cesión de datos personales sin tal habilitación legal. Recordemos que el artículo 347 del Código de Comercio dice que: “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste”. Y por su parte el artículo 348 de la misma norma establece que: “El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare”. En consecuencia, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. facilitó por tanto a AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. los datos personales del denunciante sin su consentimiento, ni contando con habilitación legal para ello como se ha expuesto más arriba, con infracción de lo estipulado en el artículo 11 de la LOPD. III La LOPD en su artículo 44, apartado 3.k), define como infracción grave la conducta siguiente: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. BANCO SANTANDER, S.A. facilitó por tanto a AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L. los datos personales del denunciante sin su consentimiento, ni contando con habilitación legal para ello como se ha expuesto más arriba, incurriendo en dicha infracción. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, concretamente, su apartado e), tal como alega BS, por haber existido un proceso de fusión por absorción de dicha entidad con BANESTO. Hay que considerar que ese proceso de fusión, que las Juntas Generales de Accionistas de BS, celebrada en Santander el 22 de marzo de 2013, en segunda convocatoria y de BANESTO, celebrada en Madrid el 21 de marzo de 2013, en primera convocatoria, después de aprobar el proyecto común de fusión suscrito por los miembros de sus respectivos Consejos de Administración en sendas reuniones celebradas el día 9 de enero de 2013 y los respectivos balances de fusión cerrados a 31 de diciembre de 2012, fue por tanto un proceso anterior a la cesión de los datos personales objeto de la denuncia, que se hizo el 9 de julio de 2013 (folio 8). Recordar en consecuencia la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Y en el presente caso concreto al denunciante se le produce por ello un perjuicio que se traduce en su inclusión en ficheros de morosidad (ASNEF – folio 10) por parte del cesionario, tercero que actúa de buena fe y requiere el pago con advertencia de inclusión en ASNEF en caso de impago (folio 9). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa en una cuantía próxima al mínimo de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del 11.1 de la LOPD, en relación con el 4.3 de la misma norma; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. k)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO SANTANDER, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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