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PS-00306-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00306/2013 RESOLUCIÓN: R/02858/2013 En el procedimiento sancionador PS/00306/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión indebida en ficheros de morosidad por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE). Manifestaba el denunciante que se había procedido a la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia con fecha 23 de febrero de 2012, en relación a una deuda con la que no estaba de acuerdo, motivo por el cual presentó reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Comercio (SETSI) en abril de 2012; dándose traslado a VODAFONE para emitir informe, según el escrito de fecha 23 de mayo de 2012 remitido al denunciante por la SETSI, en relación con el expediente RC*******/12/TLM y los números B.B.B. y C.C.C.. El denunciante fue dado de baja de forma cautelar en ASNEF, pero con fecha 15 de junio de 2012 VODAFONE le volvió a incluir, esta vez con un nuevo importe de 113,24 €, tras realizar los correspondientes devoluciones sobre el importe de la primera inclusión, y pese a ser “conocedores”, tanto el fichero como VODAFONE, del expediente en curso en la D.G. de Telecomunicaciones y que por ello esta segunda inclusión es “contraria a derecho”. Entre la documentación aportada por el denunciante no se encuentra resolución de la SETSI, únicamente copia del escrito citado de la SETSI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/06011/2012 se detalla lo siguiente: 1. <<Con fecha 9 de enero de 2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante con relación a la deuda con VODAFONE ESPAÑA, S.A, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: A fecha 16/01/2013, en que se realiza la consulta, no existe información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 asociada al denunciante correspondiente a VOFADONE ESPAÑA, S.A. Respecto del fichero NOTIFICACIONES: Constan cuatro anotaciones de notificaciones de inclusión, la primera de fecha 25/02/2012 por un importe de 469,40€ y la última de fecha 12/07/2012 por un importe de 113,24€. Respecto del fichero de BAJAS (FOTOCLI): Constan dos anotaciones, una de ellas con fecha de Baja 08/06/2012, a solicitud del cliente, y otra con fecha 20/07/2012, figurando como motivo de la Baja “INCONGR” 2. Con fecha 28 de enero de 2013, se recibe en esta Agencia escrito de VODAFONE ESPAÑA, S.L., con información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente [según sus propias manifestaciones]: Respecto a la información de la deuda: El cliente pidió la baja de los servicios con fecha 08/09/2011 y al mismo tiempo la portabilidad, sin expresar el operador destinatario, además no se recibió en Vodafone ninguna petición de portabilidad de ningún operador., por este motivo se produce la baja en la fecha en la que lo solicita el cliente 14/10/2011. Con posterioridad el cliente solicita la activación de las líneas pues ya estaba en marcha la portabilidad, y para que los sistemas permitiesen dicho cambio, por este motivo se vuelven a activar con fecha28/10/2011, haciéndose efectiva la portabilidad con fecha 09/11/2011, motivo por el cual se genera una factura de ese periodo de tiempo y se computan tres penalizaciones por permanencia de 175€ cada una. Con fecha 23 de mayo de 2012, se recibe en Vodafone reclamación de la SETSI, resuelta con fecha 23 de mayo de 2012, en la que se resolvía que Vodafone debía de realizar un abono de parte de la deuda. Una vez realizado el mismo, los datos del cliente fueron incluidos en el fichero ASNEF con el importe pendiente, debido al cargo de los días que se encontraron activados las líneas hasta su portabilidad. Los datos del cliente fueron dados de baja del fichero ASNEF con fecha 12/07/2012, condonando la deuda como gesto comercial>>. TERCERO: En fecha 2 de julio de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 23 de julio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, de manera especial, por la concurrencia de varios de los supuestos previstos en su apartado 4. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 En síntesis, se alegaba que la incidencia producida se produjo por error del denunciante en su solicitud (no aportar la documentación necesaria para su tramitación) y las inclusiones se realizaron de acuerdo en todo momento con lo resuelto por la SETSI y la existencia de dichas deudas actualizadas, recordando que la segunda inclusión estuvo vigente 8 días, “en espera de la resolución del procedimiento seguido ante la SETSI fueron excluidos definitivamente del citado fichero”. QUINTO: Con fecha 2 de agosto de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por el denunciante en el que su intención de actuar como interesado en el presente procedimiento sancionador, así como, manifestó que sus datos personales fueron dados de baja en ASNEF por VODAFONE en fecha 12 de julio de 2012, pero la deuda no fue condonada hasta el 25 de enero de 2013, “tras la emisión de dos facturas rectificativas que anularon el saldo reclamado” por importe de 113,24 € y en fecha 12 de febrero de 2013 se le comunicó a la SETSI. Aportó el denunciante copia de las alegaciones realizadas en escrito fechado en esa fecha de 12 de febrero de 2013 a la SETSI por parte de VODAFONE, manifestando que: “a día de hoy, el Sr. A.A.A. no tiene ningún servicio contratado con Vodafone. Y se encuentra al corriente de pago con esta compañía”. A pesar de ello, el denunciante manifestó que se produjeron inclusiones BADEXCUG en fechas 19 de febrero de 2012 por importe de 469,40 € y 9 de septiembre de 2012 y 23 de diciembre de 2012, ambas por un importe de 113,24 €. SEXTO: En fecha 19 de agosto de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/06011/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF), de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 2 de abril de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha 23 de julio de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba y el escrito de personación de D. A.A.A. de fecha 29 de julio de 2013. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 25 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 30 de septiembre de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 18 de octubre de 2013, reiterándose en dichas alegaciones los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. De igual modo dicha propuesta fue notificada al denunciante en fecha 2 de octubre de 2013, al estar personado en el procedimiento como parte interesada. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 24 de julio de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión indebida en ficheros de morosidad por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha 23 de febrero de 2012, en relación a una deuda imputada con la que no estaba de acuerdo, motivo por el cual presentó reclamación ante la SETSI en abril de 2012 en relación con los números B.B.B. y C.C.C. (folios 1 a 4). SEGUNDO: Que el denunciante manifestó de manera concreta que fue dado de baja de forma cautelar en ASNEF, pero con fecha 15 de junio de 2012 VODAFONE le volvió a incluir, esta vez con un nuevo importe de 113,24 €, tras realizar los correspondientes devoluciones sobre el importe de la primera inclusión, y pese a ser “conocedores”, tanto el fichero como VODAFONE, del expediente en curso en dicha SETSI y que por ello esta segunda inclusión era “contraria a derecho” (folio 3). TERCERO: Que la SETSI en escrito de fecha 23 de mayo de 2012 notificó al denunciante el inicio del expediente RC*******/12/TLM, en relación con su reclamación respecto a los citados números B.B.B. y C.C.C., informando que se daba traslado de ello a VODAFONE para emitir informe (folio 11). CUARTO: Que VODAFONE informó a la SETSI que procedía al abono de 356,16 € en fecha 25 de mayo de 2012, “quedando el resto como deuda pendiente y correspondiente a las facturas generadas por el tiempo de la reactivación de los servicios para efectuar la portabilidad solicitada por el Sr. A.A.A.” (folio 65, reverso). QUINTO: Que VODAFONE emitió la factura rectificativa de abono por ese importe, así recibida por el denunciante (folio 15). SEXTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fechas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 de alta el 23 de febrero de 2012 por importe de 469,40 € (folios 32 y 41) y baja el 8 de agosto de 2012 (folio 41) y por importe 113,24 € con alta el 15 de junio de 2012 y baja el 20 de julio de 2012 figurando como motivo de esta baja “INCONGR” (folios 44); altas tales como fueron comunicadas al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEFEQUIFAX en cartas de fechas 10 de marzo de 2012 y 16 de junio de 2012, respectivamente (folios 5 y 16). SÉPTIMO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. no requirió de pago a D. A.A.A. con carácter previo y con la advertencia de la posibilidad de que dicha inclusión podía llevarse a cabo caso de impago a las inclusiones detalladas en el punto 6º anterior, en especial, la inclusión en ASNEF con fecha de alta 15 de junio de 2012 por importe de 113,24 €. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de tres líneas de teléfonos móvil. Posteriormente, informó de una supuesta deuda generada al fichero de morosidad ASNEF, pese a existir una reclamación al respecto en la SETSI, y con ello dirimir su certeza, de manera especial, la segunda de las inclusiones, como se va analizar a continuación. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había producido la inclusión indebida en ficheros de morosidad por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha 23 de febrero de 2012, en relación a una deuda imputada con la que no estaba de acuerdo, motivo por el cual presentó reclamación ante la SETSI en abril de 2012 en relación con los números B.B.B. y C.C.C. (folios 1 a 4). Por ello, fue dado de baja de forma cautelar en ASNEF, pero con fecha 15 de junio de 2012 VODAFONE le volvió a incluir, esta vez con un nuevo importe de 113,24 €, tras realizar los correspondientes devoluciones sobre el importe de la primera inclusión, y pese a ser “conocedores”, tanto el fichero como VODAFONE, del expediente en curso en dicha SETSI y que por ello esta segunda inclusión era “contraria a derecho” (folio 3). En efecto, la SETSI en escrito de fecha 23 de mayo de 2012 notificó al denunciante el inicio del expediente RC*******/12/TLM, en relación con su reclamación respecto a los citados números B.B.B. y C.C.C., informando que se daba traslado de ello a VODAFONE para emitir informe (folio 11). Y en ese procedimiento VODAFONE informó que procedía al abono de 356,16 € en fecha 25 de mayo de 2012, “quedando el resto como deuda pendiente y correspondiente a las facturas generadas por el tiempo de la reactivación de los servicios para efectuar la portabilidad solicitada por el Sr. A.A.A.” (folio 65, reverso). Así, emitió la factura rectificativa de abono por ese importe, así recibida por el denunciante (folio 15). Recordemos a su vez que, como consta en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 469,40 € con fechas de alta el 23 de febrero de 2012 (folios 32 y 41) y baja el 8 de agosto de 2012 (folio 41) y por importe de 113,24 € con alta el 15 de junio de 2012 y baja el 20 de julio de 2012 figurando como motivo de esta baja “INCONGR” (folios 44); altas tales como fueron comunicadas al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en cartas de fechas 10 de marzo de 2012 y 16 de junio de 2012, respectivamente (folios 5 y 16). Por otra parte, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no requirió de pago a D. A.A.A. con carácter previo y con la advertencia de la posibilidad de que dicha inclusión podía llevarse a cabo caso de impago a las inclusiones detalladas anteriormente, en especial, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 la segunda inclusión en ASNEF con fecha de alta 15 de junio de 2012 por importe de 113,24 €. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido expuesto; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF por deuda incierta, al menos en una segunda inclusión, por existir la reclamación en curso para dirimir esa certeza de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso (al estar en litigio), o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso, de manera especial en la segunda de la inclusiones, pues la reclamación estaba en curso, y el denunciante conoció de dicha segunda inclusión por la notificación del propio fichero de morosidad (folios 4 y 16). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o la SETSI, como es el caso) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (VODAFONE ESPAÑA, S.A. en este caso) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Resulta especialmente indicativo de la no concurrencia de la diligencia requerida lo recogido de manera concreta en los hechos probados 4 a 6, esto es, VODAFONE, a pesar de conocer y presentar alegaciones el 25 de mayo de 2012 en el procedimiento ante la SSTSI abierto (folio 65), incluyó los datos del denunciante en ficheros de solvencia nuevamente el 15 de junio de 2012 (folio 3), pese a la baja cautelar habida a petición de la denunciante por parte de ASNEF motivada por la reclamación citada. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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