PS-00306-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00306/2014 RESOLUCIÓN: R/02701/2014 En el procedimiento sancionador PS/00306/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14/06/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. C.C.C. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta lo siguiente: 1. El 8 de mayo de 2013 al tratar de contratar un servicio de telefonía móvil con TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U., (en lo sucesivo TELECABLE), se le informa de que no es posible debido a que mantiene una deuda con dicha entidad por importe de 478,18 €. 2. Dado que nunca ha sido cliente de la entidad acude a la oficina principal de TELECABLE en la que le hacen entrega de la copia de un contrato sin firmar en el que constan su nombre, apellidos y DNI y de las facturas impagadas. 3. A excepción del nombre, apellidos y DNI, el resto de los datos que figuran en el contrato y las facturas no son los suyos. 4. Ese mismo día interpuso a través de una llamada telefónica al servicio de atención al cliente de TELECABLE una reclamación de la que transcurrido más de un mes no ha tenido respuesta. El escrito adjunta copia de la siguiente documentación:

1. a)DNI de la denunciante.
2. b)Copia del contrato a nombre de la denunciante.
3. c)Copia de las facturas emitidas por TELECABLE a nombre de la denunciante los días 9 de diciembre de 2011, 9 de enero y 8 de febrero de 2012.
4. d)Copia de una denuncia interpuesta ante la policía nacional el 9 de mayo de 2013 en relación con los hechos descritos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELECABLE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/04935/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 23 de septiembre de 2013 se solicita a TELECABLE información sobre los hechos denunciados y de su respuesta se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 SOBRE LA CONTRATACION Respecto de los productos que constan de alta a su nombre:  Consta el alta de los productos denominados “Acceso a Internet”, “telefonía” y “Televisión Digital Interactiva” a nombre de la denunciante con fecha de alta 9 de septiembre de 2011 y de baja el 19 de marzo de 2012 para todos ellos.  La venta se formalizó a través de internet.  Aportan copia del contrato suscrito. Este fue remitido en dos ocasiones para que fuese firmado pero nunca se recibió firmado. Es habitual que el técnico de instalación recoja el contrato firmado en el momento de efectuar la instalación pero en el momento de hacerla en este caso se le indicó que la titular no estaba en el domicilio por lo que no se la proporcionaron.  No se especifica si el alta del servicio de telefonía fija es un portabilidad o no.  El procedimiento de altas a través de Internet de la entidad paraliza el proceso de contratación si no se recibe el contrato firmado y fotocopia del DNI únicamente en los contratos clasificados como “de riesgo”, lo que al parecer no era el caso. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan la siguiente información: Los primeros cuatro contactos registrados son telefónicos y son de fecha 5 y 7 de noviembre de 2011. En dichos contactos se verifican los productos contratados y se modifican éstos. Consta el registro del envío del contrato para su firma el 4 de diciembre de 2012. Por último constan dos reclamaciones efectuadas por vía telefónica el 8 y el 13 de mayo de 2013 en los que la denunciante pone en conocimiento de TELECABLE que ella no ha contratado los servicios de la entidad. TELECABLE manifiesta que al encontraras los servicios dados de baja en ese momento no era posible ninguna actuación por parte de la entidad. EXPEDIENTE EN PAPEL: Los representantes de la entidad indican que no les consta existencia de expediente en papel de sobre reclamaciones efectuadas por el afectado. El 2 de septiembre de 2013, tras recibir un requerimiento del Juzgado de lo Penal por delito de estafa, los datos de la denunciante fueron bloqueados restringiendo el acceso incluso a los empleados de la entidad. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS Se han emitido tres facturas desde en diciembre de 2011 y enero y febrero de 2012 todas las cuales se encuentran pendientes de pago. El propio denunciante aporta copia de éstas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Actualmente, la deuda contraída no se encuentra condonada.” TERCERO: Con fecha 03/06/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la denunciante solicitó su personación como interesada en el procedimiento, y TELECABLE formuló las siguientes alegaciones: 1. En fecha 04/10/2011, a través de la web de <TELECABLE se recibe una solicitud online de servicios de telecomunicaciones en la que figuraban, entre otros, el nombre, apellidos, y DNI de la denunciante. El procedimiento de recogida de datos para la contratación a través de la web de TELECABLE consiste en la introducción de datos personales tales como nombre y apellidos, DNI, teléfono de contacto, correo electrónico y dirección, tras lo cual el cliente debe dar su consentimiento al tratamiento de sus datos mediante la aceptación de la política de privacidad. 2. Una vez recibida la solicitud de contratación se efectúa una llamada saliente al cliente para formalizar la contratación de los servicios solicitados, y procedente a la acreditación de la identidad y validación del consentimiento del cliente. Se solicita al cliente que remita fotocopia de su DNI y se confirman las condiciones de prestación del servicio que ha solicitado. Se adjunta copia de los documentos en los que consta por escrito la contratación, que constan en los sistemas de TELECABLE como confirmados, enviados el 07/11/2011 y 04/12/2011, a la persona contratante por correo ordinario para su firma y devolución. TELECABLE trató los datos de la denunciante contando con su consentimiento y sus accione posteriores fueron tendentes a asegurar la validez del mismo. En el momento en que el marido de la denunciante se puso en contacto con TELECABLE, se le recomendó interponer denuncia, y no fue hasta el 02/09/2013 cuando se recibió requerimiento del Juzgado de lo Penal por presunto delito de estafa, momento en que los servicios ya se encontraban dados de baja. De forma inmediata fueron retiradas del cobro las facturas emitidas y se procedió al bloqueo de los datos de la denunciante, sin que fueran cedidos a terceros. 3. El consentimiento para el tratamiento de los datos personales de la denunciante fue recabado de manera correcta siendo TELECABLE víctima de un engaño y son que se hubiera producido enriquecimiento económico alguno. 4. Aplicación subsidiara del artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: En fecha 29/10/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TELECABLE una multa de 40.001 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TELECABLE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 14/06/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que manifiesta lo siguiente: El 8 de mayo de 2013 al tratar de contratar un servicio de telefonía móvil con TELECABLE, se le informa de que no es posible debido a que mantiene una deuda con dicha entidad por importe de 478,18 €. Dado que nunca ha sido cliente de la entidad acude a la oficina principal de TELECABLE en la que le hacen entrega de la copia de un contrato sin firmar en el que constan su nombre, apellidos y DNI y de las facturas impagadas. A excepción del nombre, apellidos y DNI, el resto de los datos que figuran en el contrato y las facturas no son los suyos. Ese mismo día interpuso a través de una llamada telefónica al servicio de atención al cliente de TELECABLE una reclamación de la que transcurrido más de un mes no ha tenido respuesta (folios 1-3) SEGUNDO: En la denuncias interpuestas por la denunciante ante esta Agencia, ante la Comisaría de Policía de Oviedo, así como en su DNI figura como su dirección c/ B.B.B. (folios 1, 4, 23) TERCERO: En los sistemas de TELECABLE constan los datos de la denunciante (nombre y apellidos y DNI) como titular de los productos denominados “Acceso a Internet”, “telefonía” y “Televisión Digital Interactiva” con fecha de alta 09/09/2011 y de baja 19/03/2012. Como dirección figura C/ A.A.A.. La contratación se formalizó a través de internet y TELECABLE aportó copias de un contrato de prestación de servicios de telecable fechadas el 07/11/2011 y 04/12/2011, a nombre de la denunciante con su DNI, en el que figura como dirección de la misma y dirección de suministro C/ A.A.A., una fecha de nacimiento que no es la de la denunciante , así como la dirección de correo electrónico .......@hotmail.com. TELECABLE manifiesta que se envió la copia de contrato en dos ocasiones (07/11/2011 y 04/12/2011) para que fuese firmado pero nunca se recibió firmado, así como que el procedimiento de altas a través de Internet paraliza el proceso de contratación si no se recibe el contrato firmado y fotocopia del DNI únicamente en los contratos clasificados como “de riesgo”, y que en el presente caso no se consideró como tal (folios 5, 32-37, 41, 43-53, 81-82) CUARTO: TELECABLE emitió a nombre de la denunciante las siguientes facturas por los productos denominados “Acceso a Internet”, “telefonía” y “Televisión Digital Interactiva”: - Factura fecha 09/12/2011: 304,69 € - Factura fecha 09/01/2012: 147,88 € - Factura fecha 08/02/2012: 25,61 € (folios 6-22, 35-36) QUINTO: En los sistemas de TELECABLE constan dos reclamaciones efectuadas por vía telefónica el 8 y el 13 de mayo de 2013 en los que la denunciante pone en conocimiento de TELECABLE que ella no ha contratado los servicios de la entidad. TELECABLE manifiesta que al encontrarse los servicios dados de baja en ese momento no era posible ninguna actuación por parte de la entidad (folios 26, 38, 41, 46) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 SEXTO: En fecha 09/05/2013 la denunciante presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Oviedo manifestando que se había dado de alta a su nombre y DNI un contrato de servicios de telecomunicaciones de TELECABLE, contrato en el que figura una dirección distinta a la suya, y en la que se han instalado los servicios por cuyo uso se le reclama una deuda de 478,18 €. En fecha 02/09/2013 TELECABLE recibió requerimiento del Juzgado de lo penal por delito de estafa, instando a la aportación del contrato original de los servicios solicitados por quién dijo ser la denunciante (folios 2325, 39) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
7. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso nº.236/2005-, “el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. “ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 En este punto cabe señalar que ha resultado probado en el procedimiento que los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de TELECABLE asociados a la titularidad de los productos denominados “Acceso a Internet”, “telefonía” y “Televisión Digital Interactiva” con fecha de alta 09/09/2011 y de baja 19/03/2012, es decir los datos personales de la denunciante fueron objeto de tratamiento del cual es responsable TELECABLE. III El núcleo de la controversia consiste en determinar si TELECABLE, para el tratamiento efectuado, con el consentimiento inequívoco de la titular de los datos, o si, al menos, había adoptado con ocasión de la contratación de las servicios objeto de denuncia las medidas que exige la diligencia que está obligada a observar en el desarrollo de su actividad con el fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento para el tratamiento de los datos personales era su titular. Única hipótesis en la que el tratamiento de datos de la afectada que TELECABLE efectuó tendría amparo legal. Con este propósito se solicitó a TELECABLE durante las actuaciones previas de inspección que remitiera a la Agencia “copia de los contratos suscritos por el afectado, incluyendo condiciones generales y particulares aplicables, así como la copia del DNI, pasaporte o cualquier otro documento recabado que acredite la identidad del contratante”, así como que, en el caso que la contratación no se hubiera realizado por internet, se remitiera “información del procedimiento implantado en la empresa para validar la identidad del contratante, documentación que permitiera acreditar el consentimiento prestado en la contratación y documentación que acredite la validación realizada sobre la identidad del contratante”. TELECABLE respondió que la contratación se solicitó on-line desde su web, y remitió copia del contrato de los servicios controvertidos en los que no figura la firma de la denunciante y en que se reflejan datos personales (teléfono, e-mail, datos bancarios, dirección, y fecha de nacimiento, estos dos últimos que no corresponden a denunciante como acredita la copia de su DNI). Respecto al proceso de contratación y acreditación del consentimiento e identidad del contratante TELECABLE manifiesta que se efectuó una llamada para formalizar la contratación, así como que se solicita al cliente la remisión de una copia de su DNI, que en este caso no se exigió al no tratarse de un contrato calificado como “de riesgo” Pues bien, el contrato únicamente acredita que TELECABLE estaba en posesión de determinados datos personales de la denunciante (nombre y apellidos y número de NIF) pero nada aportan respecto al núcleo de la controversia planteada, toda vez que de la posesión de tales datos no se desprende en ningún caso que contara con el consentimiento inequívoco de su titular ni que hubiera adoptado las medidas que la diligencia exige para garantizar la identidad de la persona que presta el consentimiento al tratamiento., habida cuenta que entre dichas medidas implantadas por la propia entidad figura la de la aportación por el cliente de copia de su DNI, lo cual se obvió en la presente contratación. TELECABLE remitió una copia del procedimiento interno para la contratación de servicios en el cual se determina le exigencia de una documentación básica que se solicitará siempre para formalizar el alta de un cliente entre la que se detalla el contrato firmado, fotocopia del DNI y de recibo o domiciliación bancaria. Pues bien, TELECABLE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 no ha aportado ninguna de dicha documentación, afirmando que al no tratarse de una contratación “de riesgo” se tramitó el alta en el servicio a pesar de no haberse aportado copia del DNI del cliente y que el contrato nunca fue firmado. Llegados a este punto debemos subrayar una vez más que es a TELECABLE a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos y que la LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
8. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de modo constante la misma dirección. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En definitiva los documentos aportados por TELECABLE a fin de acreditar que recabó y obtuvo de la afectada el consentimiento para el tratamiento de sus datos se reducen a un contrato que no se encuentra firmado por la denunciante y en el que constan datos personales que no le corresponden (domicilio, fecha de nacimiento) y a la descripción del protocolo de actuación para el alta de servicios, que como se ha señalado no se cumplió en los términos reflejados en el mismo. El examen de los mencionados documentos no permite concluir que tal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 consentimiento hubiera existido ni que la operadora tuviera adoptadas las medidas que la diligencia que le es exigible aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Para calibrar si la conducta de la denunciada se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige, debemos examinar las disposiciones del R.D. 1906/1999. Norma que regula la contratación telefónica o electrónica (como es el presente caso) con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de remisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que TELECABLE no ha presentado ninguna prueba de que la denunciante hubiera consentido la contratación de los servicios objeto de denuncia, lo que le dispensaría por imperativo del artículo 6.2 de la LOPD de la obligación de acreditar el consentimiento al tratamiento; ni ha aportado tampoco prueba alguna que demuestre haber articulado los mecanismos encaminados a dejar constancia de la identidad de la persona que presta el consentimiento a la contratación a través de su tienda on line - medidas que son exigibles tanto al amparo del R.D. 1906/1999 como a tenor de las obligaciones impuestas por la LOPD a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 los datos de carácter personal- , se concluye que la conducta de TELECABLE anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
9. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
10. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Respecto a que el tratamiento se efectuó conforme a la existencia de una relación contractual que se estimaba válida debe destacarse que el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999 recoge un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento. Ninguna de ellas se corresponde con la invocada “confianza en la legitimidad de los datos personales aportados”. La circunstancia consistente en la existencia una relación negocial, siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, tiene su razón de ser, precisamente, en la existencia de un consentimiento previo que se otorgó en el momento de la formalización del contrato, por lo que resulta lógico no exigirlo de nuevo si el tratamiento se justifica en el mantenimiento o cumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo. Pues bien, es precisamente este extremo, el consentimiento de la denunciante, lo que TELECABLE no ha podido acreditar en el curso del expediente, por lo que en ningún caso podría ampararse la legitimidad de su conducta en la excepción del artículo 6.2 de la LOPD. Por la misma razón, el encontrarse en disposición de los datos personales de la afectada no constituye per se prueba alguna de que aquélla hubiera otorgado su consentimiento a la contratación. Respecto a la ausencia de contrato impreso, nos remitimos una vez más al R.D. 1906/1999. Sin entrar en la cuestión de Derecho Civil relativa al principio del consentimiento que inspira la contratación en nuestro ordenamiento jurídico privado, -que es ajena a las competencias de este organismo-, la Agencia, en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas viene obligada a comprobar que el tratamiento de los datos realizado por la operadora contaba con el consentimiento de su titular o, al menos, que la entidad adoptó con ese propósito las medidas que las circunstancias del caso aconsejan a fin de acreditar que la persona que presta el consentimiento es en realidad el titular de los datos tratados. Como ya ha quedado expuesto, el R.D. 1906/1999 para el caso de la contratación telemática, además de atribuir la carga de la prueba de la contratación al predisponente, advierte que en esos casos (de contratación electrónica), “deberá utilizarse un firma electrónica avanzada” y que se acompañará al documento electrónico “una consignación de fecha y hora de remisión y recepción en su caso”. Respecto a la acreditación de la identidad del contratante Audiencia Nacional en la sentencia de 8/06/2006 (Rec. 244/04) selñala que “si bien ni la normativa civil o mercantil, ni la específica aplicable a los consumidores y usuarios, establece que sea condición necesaria la solicitud de una copia del DNI o pasaporte a todos aquellos consumidores o usuarios que quieran contratar un determinado servicio con un empresario o profesional, ello no puede interpretarse, en el sentido de que le excuse de exigir medidas de prevención. Por tanto, decíamos en dicha sentencia "no es obligatoria la copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de la protección de datos en que nos hallamos, deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse, a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que, como hemos visto, no han sido adoptadas por la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 demandante "Se trata en definitiva de que "se verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha identidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama". A la misma conclusión se llega en la sentencia de la Audiencia Nacional de 17/12/2010, recurso 573/2009, en un supuesto similar al aquí analizado, cuyo fundamento de derecho SEXTO indica (el subrayado es de la Agencia) : “Es cierto que las dos líneas contratadas lo fueron a través de Teabla que, conforme al contrato obrante a los folios 135 y siguientes del expediente administrativo, debe fiscalizar la veracidad o no de la documentación aportada, y para ello en el citado contrato se establece que, para la formalización de los contratos de abono al servicio, el distribuidor obtendrá del cliente la documentación que se indica, entre otra, fotocopia del documento nacional de identidad, o del pasaporte, tarjeta de residencia y número personal de identificación de extranjeros etcétera. Para la gestión del contrato el distribuidor deberá enviar a Telefónica Móviles los contratos de abono al servicio debidamente formalizados y acompañados, entre otros, de los documentos que hemos descrito (documento nacional de identidad o pasaporte). Sin embargo, la recurrente dio por buena una contratación en la que no consta evidencia alguna de que la persona que figura como contratante haya prestado el consentimiento pues no consta que sean comprobase el DNI ni se hiciese con una fotocopia del mismo y, en consecuencia, no remitió fotocopia del DNI a Telefónica Móviles, como se exigía en el contrato de distribución, pese a lo cual la recurrente incorporó a sus ficheros los datos de la denunciante. En definitiva, conforme a lo señalado anteriormente TELECABLE no ha acreditado contar con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, conducta tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
11. b)de la LOPD. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)El carácter continuado de la infracción.
13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
17. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). Respecto a la falta de intencionalidad, a la antijuridicidad no obsta la falta de intención de infringir las normas jurídicas- Sentencia del Tribunal Supremo de 4/06/1999-, “y ya hemos razonado que en contra de lo que se dice en el recurso si existe lesión de un derecho protegido por la Ley”. Respecto a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD se debe reseñar que TELECABLE efectuó el proceso de alta, permitiendo formalizarla sin cumplir sus condiciones generales que precisaba la copia del DNI, así como otra documentación identificativa del cliente, requisitos que haberse cumplido hubieran evitado los hechos que se enjuician en el presente procedimiento (tratamiento sin consentimiento de los datos de la denunciante), razón por la cual no se estima procedente la aplicación del citado precepto. Por otra parte, la denunciada continuó tratando los datos durante 18 meses (de septiembre de 2011 a mayo de 2013), a pesar del impago de facturas, de la no devolución del contrato firmado y de las reclamaciones telefónicas. En cuanto a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD en atención a la graduación de la sanción debe considerarse que ninguna de la facturas fue abonada lo cual implica la ausencia de perjuicios a la denunciante y beneficios para TELECABLE, así como la ausencia de reincidencia en la conducta infractora al no constar infracciones previas del denunciado, motivos por los cuales se impone una multa de 40.001 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
27. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U. y a Dña. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es