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PS-00307-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00307/2013 RESOLUCIÓN: R/02634/2013 En el procedimiento sancionador PS/00307/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4 de julio de 2012 por Resolución RR/00260/2012 del Director de esta Agencia Española de Protección de Datos ordenó la realización de actuaciones previas de investigación E/04493/2012, estimando el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) contra la previa Resolución E/01313/2012 de no admisión a trámite de su denuncia presentada en fecha 15 de noviembre de 2011 contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE. Manifestaba en dicho escrito de denuncia, completado con escritos posteriores, que: 1. Hasta noviembre de 2010 tuvo contratado con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. un servicio de telefonía fija con acceso a Internet, en ambos casos a través de conexiones inalámbricas. En ese mes, tramitó el alta de los servicios con JAZZ TELECOM, S.A.U. (en adelante JAZZTEL), indicándole dicha compañía que ellos tramitarían la baja de los servicios contratados a VODAFONE. En este caso las conexiones se realizaban a través de cable. Con fecha posterior recibió una llamada de VODAFONE en la que se le solicitaba que confirmase la baja de los servicios, cosa que hizo. 2. A últimos de noviembre, tal y como cabía esperar dejó de funcionar la conexión inalámbrica de VODAFONE y empezó a funcionar la conexión cableada de JAZZTEL. 3. En diciembre VODAFONE cobró la factura correspondiente al periodo que iba del 1 al 30 de noviembre de 2010. 4. En enero de 2011 VODAFONE le pasó al cobro una factura de 49,91 € en la que no había consumo de ningún tipo, y dado que entendió que el cobro era indebido, devolvió la factura. 5. Contactó telefónicamente por ello con VODAFONE, pero el operador que le atendió le indicó que el asunto debía de tratarlo con el departamento de bajas, con el que no fue capaz de contactar tras tratar con varios contestadores automáticos. También trató de solventar el problema acudiendo al distribuidor en el que había contratado los servicios, pero allí le indicaron que eso debía de solventarlo con la propia VODAFONE. Nuevamente contactó con VODAFONE y le indicaron que les constaba una solicitud de baja, pero que no estaba ejecutado, aunque desconocían el motivo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 6. En Febrero de 2011 volvió a recibir una factura, esta vez correspondiente al mes de enero de 2011, que fue devuelta y volvió a contactar con VODAFONE, y se le indicó que su baja se produjo el 25 de noviembre de 2010 a las 10 de la mañana y le asignaron a su caso el número de incidencia ********1. 7. A partir de ese momento comenzó a recibir llamadas y escritos requiriéndole el pago de las dos facturas devueltas. 8. En agosto de 2011 se le notificó la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG. En sus escritos el denunciante aportó los siguientes documentos:

  1. a)Copia de las facturas emitidas por VODAFONE el 1 de diciembre de 2010, el 1 de enero y el 1 de febrero de 2011.
  2. b)Copia de un requerimiento de pago remitido por VODAFONE el 17 de marzo de 2011.
  3. c)Copia de una notificación de inclusión en el fichero EXPERIANBADEXCUG el 27 de julio de 2011
  4. d)Copia de una factura rectificativa de VODAFONE emitida el 1 de agosto de 2011, por importe de -38,6129 €.
  5. e)Copia de tres requerimientos de pago remitidos por ORIOLA ABOGADOS en nombre de VODAFONE el 10 octubre de 2011 y el 3 y 25 de noviembre de 2011.
  6. f)Solicitud de acceso al fichero EXPERIAN-BADEXCUG y respuesta con los datos accedidos.
  7. g)Copia de la factura emitida por JAZZTEL el 4 de diciembre de 2010.
  8. h)Copia de una notificación de 28 de noviembre de 2011 de la OMIC de Mancomunidad l’Horta Nord en la que se informaba de que VODAFONE no se avenía a un acuerdo en relación con su reclamación.
  9. i)Dos facturas de abono emitidas el 4 de diciembre de 2011 por importes de -91,78 € y - 24 €, respectivamente.
  10. j)Copia de una notificación de 19 de diciembre de 2011 de la OMIC de Mancomunidad l’Horta Nord en la que se informa de que VODAFONE se aviene a un acuerdo en relación con su reclamación
  11. k)Copia de un escrito remitido de fecha 3 de diciembre de 2011 por VODAFONE a la OMIC citada en el que se informaba de que el denunciante no tenía deuda alguna con VODAFONE y que habían procedido al abono de las facturas y dado de baja la línea pues no tenía ningún tipo de consumo en ellas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/04493/2012 se detalla lo siguiente: 1. <<Con fecha 2 de abril de 2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 CREDITO, SA información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: 1.1. No consta información en el fichero BADEXCUG: 1.2. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. La notificación fue emitida con fecha 28 de julio de 2011, por deuda de 101,78 euros. 1.3. Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por VODAFONE con fecha de alta de 27 de julio de 2011 y fecha de baja de 11 de diciembre de 2011. 2. Con fecha 2 de abril de 2013 se solicita a VODAFONE información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: 2.1. En el fichero de clientes de la entidad, los datos del denunciante constan asociados a dos líneas, la C.C.C. y la B.B.B., la primera con fecha de alta de 27 de febrero de 2009 y la segunda el 12 de diciembre de 2009. Según manifiestan los representantes de VODAFONE “…la línea C.C.C. es una línea de datos que no tiene ningún fijo asociado. La línea B.B.B., es la asociada al servicio de Vodafone ADSL siendo el fijo asociado el número D.D.D., el cual fue portado a otra compañía el 25 de noviembre de 2010”. A pesar de dicha manifestación, en los sistemas de la entidad, ambas líneas figuran como de baja temporal por impago el 27 de enero de 2011 y como desactivadas definitivamente el 22 de julio de 2011. 2.2. Los datos del denunciante fueron incluidos a cusa del impago de las facturas de fecha 11 de enero y febrero de 2011 por importes de 49,91 y 51,87 euros respectivamente. Se aporta copia de las dos facturas citadas en las que no consta consumo alguno. 2.3. La reclamación interpuesta por el denunciante ante la OMIC de Mancomunidad l’Horta Nord, tuvo entrada en VODAFONE el 28 de octubre de 2011 y, una vez analizado el caso, se remitió respuesta el 3 de diciembre de 2011 efectuando un abono sobre la deuda, cancelando ésta y procediendo a excluir los datos del fichero BADEXCUG el 11 de diciembre de 2011. En el sistema de información que gestiona los contactos con los clientes, consta la entrada de la reclamación el 31 de octubre de 2011, y en los registros de 3 de diciembre de 2011 figuran una anotaciones en las que se indica que el cliente reclama facturación tras la portabilidad y al comprobar que efectivamente las facturas reclamadas no tiene consumo proceden en esa misma fecha a ordenar el abono de las facturas y la cancelación de la deuda, dándose por cerrado el caso. 3. En relación con la incidencia ********1, los representantes de VODAFONE manifiestan que el contacto “…vino motivado porque el cliente pidió la baja para poder portarse a otra compañía. Además se le indica que no procede ningún abono como solicita, ya que el mismo está realizado…” Aportan impresión de pantalla con las interacciones de la incidencia. Entre la lista de interacciones, que comienza el 12 de enero de 2011, consta la anotación de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 llamada realizada por el denunciante el 12 de enero de 2011 que está clasificada como “Baja-Portabilidad” con el resultado “Solucionada”. También consta una reclamación realizada por el denunciante el 9 de febrero de 2011 mediante llamada telefónica clasificada como “Proceso Bajas”, razón “Baja No aplicada” y resultado “n/a”. En el detalle de la llamada del 9 de febrero de 2011 consta el siguiente texto “El cliente pide que se le realice recálculo ya que desde el 25/11/2010 hora 11:00 pidió baja para portarse con otra con otra compañía, en el historial aparece que sólo se le da de casa para el fijo de VF CASA, pero el cliente pidió la baja para todos sus servicios cosa que no se le dio, y ahora presenta importe por los 21 y está en DT por no pago, el número de líneas es B.B.B. y C.C.C., las 2 están en DT…..”. El cierre de la incidencia consta como realizado casi un año más tarde, el 4 de enero de 2012 con el texto “NO PROCEDE ABONO YA QUE EL CL PARA ESTA LINEA C.C.C. TIENE UN ABONO”>>. TERCERO: En fecha 17 de junio de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 5 de julio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. En síntesis, se alegaba que “debido a problemas en la gestión de dicha portabilidad, la cual se efectuó correctamente al operador receptor, en Vodafone el servicio continuó apareciendo como activo, motivo por el cual se remitieron al Sr. A.A.A. dos facturas” con un importe total de 101,78 €, y una vez estudiado el caso se procedió al abono cancelando la deuda con exclusión en ficheros de morosidad. QUINTO: En fecha 10 de julio de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04493/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A., de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. (fichero BADEXCUG) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 27 de mayo de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha 5 de julio de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 SEXTO: Con fecha 19 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  13. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 25 de septiembre de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 11 de octubre de 2013 (con envío posterior de copia del expediente en fecha 22 de octubre de 2013 del expediente de actuaciones previas de investigación E/04493/2012, adjunto se remite dicha documentación, a saber: folios 1 a 18, 58 y 72). Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que D. A.A.A. manifestó a esta Agencia en fecha 15 de noviembre de 2011 que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había incluido sus datos personales en ficheros de morosidad pese a tratarse de una incierta (folios 1 y 2). SEGUNDO: Que D. A.A.A. manifestó de manera concreta que, hasta noviembre de 2010, tuvo contratado un servicio de telefonía fija con acceso a Internet con VODAFONE y, en ese mes, tramitó el alta de los servicios con otra operadora, indicándole esta compañía que ellos tramitarían la baja de los servicios contratados a VODAFONE. Con fecha posterior recibió una llamada de VODAFONE en la que se le solicitaba que confirmase la baja de los servicios, cosa que hizo y, a últimos de noviembre, dejó de funcionar la conexión de VODAFONE y empezó a funcionar la conexión de esa otra compañía (folios 1 y 2). TERCERO: Que VODAFONE emitió al denunciante una factura del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 al 31 de enero de 2011 por importe total de 101,78 €, que incluía los importes de 51,87 € por dicho periodo de facturación y 49,91 €, por una factura impagada anterior devuelta por el denunciante (folios 7 y 54 a 57). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 CUARTO: Que el denunciante contactó por ello con VODAFONE, y tras varios intentos fallidos, dicha entidad le indicó por teléfono que les constaba la baja en fecha 25 de noviembre de 2010 a las 10 de la mañana, pero que no estaba ejecutada, aunque desconocían el motivo, con la incidencia núm. ********1 (folio 2). QUINTO: Que VODAFONE registró en sus sistemas de información la incidencia como reclamación, subtipo proceso de bajas, bajas no tramitadas (folio 80), incidencia ********1 con una llamada del denunciante de fecha 9 de febrero de 2011, constando el siguiente texto “El cliente pide que se le realice recálculo ya que desde el 25/11/2010 hora 11:00 pidió baja para portarse con otra con otra compañía, en el historial aparece que sólo se le da de casa para el fijo de VF CASA, pero el cliente pidió la baja para todos sus servicios cosa que no se le dio, y ahora presenta importe por los 21 y está en DT por no pago, el número de líneas es B.B.B. y C.C.C., las 2 están en DT…..”. Y en fecha 4 de enero de 2012 se consigna: “NO PROCEDE ABONO YA QUE EL CL PARA ESTA LINEA C.C.C. TIENE UN ABONO”>> (folio 81) y en fecha 12 de enero de 2011 como portabilidad, subtipo baja-portabilidad y resultado: solucionada (folio 80). SEXTO: Que el denunciante recibió un requerimiento de pago remitido por VODAFONE el 17 de marzo de 2011 por importe de 101,78 €, sin advertencia de que el impago podría suponer la inclusión en ficheros de morosidad (folio 8). SÉPTIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta 27 de julio de 2011 y fecha de baja de 11 de diciembre de 2011 por importe de 101,78 € (folio 64); tal como se lo comunicó el propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG por carta fecha el 28 de julio de 2011(folio 9). OCTAVO: Que VODAFONE emitió a nombre del denunciante una factura rectificativa de abono en fecha 1 de agosto de 2011 por importe de -38,6129 € (folios 10 y 11). NOVENO: Que notificación de fecha 28 de noviembre de 2011 de la OMIC de la Mancomunidad l’Horta Nord en la reclamación ***********/2011 en la que se informaba que VODAFONE no se avenía a un acuerdo en relación con su reclamación (folio 25). DÉCIMO: Que por escrito de fecha 3 de diciembre de 2011 remitido por VODAFONE a la OMIC citada, en la reclamación ***********/2011 por el número B.B.B., se informaba que el denunciante no tenía deuda alguna con dicha entidad y que habían procedido al abono de las facturas y dado de baja la línea pues no tenía ningún tipo de consumo en ellas (folio 29). UNDÉCIMO: Que VODAFONE emitió dos facturas rectificativas de abono emitidas el 4 de diciembre de 2011 por importes de -91,78 € y - 24 €, respectivamente, en relación con las facturas detalladas en el punto 3º anterior (folios 26 y 27). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 DÉCIMO: Que el denunciante recibió un escrito de fecha 19 de diciembre de 2011 de la OMIC de la Mancomunidad l’Horta Nord en el que se informaba que VODAFONE se avenía a un acuerdo en relación con esa reclamación ***********/2011 (folio 28), adjuntándose el escrito detallado en el punto 10º anterior (folio 29). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  14. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  15. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  16. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  17. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  18. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  19. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  20. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía. Posteriormente, informó de una supuesta deuda generada al fichero de morosidad BADEXCUG pese a que dicha deuda era incierta por no haber tramitado la baja solicitada por el denunciante, y tal como se reconoció durante la mediación previa al proceso de arbitraje habido al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 respecto. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había incluido sus datos personales en ficheros de morosidad pese a tratarse de una incierta; pues, hasta noviembre de 2010, tuvo contratado un servicio de telefonía fija con acceso a Internet con VODAFONE y, en ese mes, tramitó el alta de los servicios con otra operadora, indicándole esta compañía que ellos tramitarían la baja de los servicios contratados a VODAFONE. Con fecha posterior recibió una llamada de VODAFONE en la que se le solicitaba que confirmase la baja de los servicios, cosa que hizo y, a últimos de noviembre, dejó de funcionar la conexión de VODAFONE y empezó a funcionar la conexión de esa otra compañía (folios 1 y 2). Por su parte, VODAFONE emitió al denunciante una factura del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 al 31 de enero de 2011 por importe total de 101,78 €, que incluía los importes de 51,87 € por dicho periodo de facturación y 49,91 €, por una factura impagada anterior devuelta por el denunciante (folios 7 y 54 a 57); motivo por el que el denunciante contactó con dicha entidad, y tras varios intentos fallidos, se le indicó por teléfono que les constaba la baja en fecha 25 de noviembre de 2010 a las 10 de la mañana, pero que no estaba ejecutada, aunque desconocían el motivo, con la incidencia núm. ********1 (folio 2). Así, VODAFONE registró en sus sistemas de información la incidencia como reclamación, subtipo proceso de bajas, bajas no tramitadas (folio 80), incidencia ********1 con una llamada del denunciante de fecha 9 de febrero de 2011, constando el siguiente texto “El cliente pide que se le realice recálculo ya que desde el 25/11/2010 hora 11:00 pidió baja para portarse con otra con otra compañía, en el historial aparece que sólo se le da de casa para el fijo de VF CASA, pero el cliente pidió la baja para todos sus servicios cosa que no se le dio, y ahora presenta importe por los 21 y está en DT por no pago, el número de líneas es B.B.B. y C.C.C., las 2 están en DT…..”. Y en fecha 4 de enero de 2012 se consigna: “NO PROCEDE ABONO YA QUE EL CL PARA ESTA LINEA C.C.C. TIENE UN ABONO”>> (folio 81) y en fecha 12 de enero de 2011 como portabilidad, subtipo baja-portabilidad y resultado: solucionada (folio 80). El denunciante recibió un requerimiento de pago remitido por VODAFONE el 17 de marzo de 2011 por importe de 101,78 €, sin advertencia de que el impago podría suponer la inclusión en ficheros de morosidad (folio 8). Y pese a no existir dicha advertencia, en el fichero BADEXCUG fueron incluidos los datos personales de D. A.A.A. a instancia de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta 27 de julio de 2011 y fecha de baja de 11 de diciembre de 2011 por importe de 101,78 € (folio 64); tal como se lo comunicó el propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG por carta fecha el 28 de julio de 2011(folio 9). A consecuencia de todo ello, el denunciante presentó reclamación ante la OMIC de la Mancomunidad l’Horta Nord, que en escrito de fecha 28 de noviembre de 2011 (reclamación ***********/2011) le vino a informar que VODAFONE no se avenía a un acuerdo en relación con su reclamación (folio 25). No obstante, más adelante, por escrito de fecha 3 de diciembre de 2011 VODAFONE manifestó a la OMIC citada que el denunciante no tenía deuda alguna con dicha entidad y que habían procedido al abono de las facturas y dado de baja la línea pues no tenía ningún tipo de consumo en ellas (folio 29). En efecto, VODAFONE emitió dos facturas rectificativas de abono emitidas el 4 de diciembre de 2011 por importes de -91,78 € y - 24 €, respectivamente, en relación con las facturas detalladas en el punto 3º anterior (folios 26 y 27). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Finalmente, el denunciante recibió un escrito de fecha 19 de diciembre de 2011 de la OMIC de Mancomunidad l’Horta Nord en el que se informaba que VODAFONE se avenía a un acuerdo en relación con esa reclamación ***********/2011 (folio 28), adjuntándose el escrito detallado en el párrafo anterior (folio 29). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  22. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  23. d)citado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en BADEXCUG pese a tratarse de un deuda incierta originada por la no tramitación de la baja solicitada, como se acredita con los registros de la propia entidad y así reconocerlo ésta ante la OMIC en cuestión, emitiendo los correspondientes abonos rectificativos; así como no proceder a la baja, al menos de manera cautelar, del fichero de morosos conocida la tramitación de la reclamación en consumo. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  24. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  25. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo); ambos requisitos incumplidos en el presente caso, en cuanto al aspecto formal, al menos, al no advertir en el requerimiento de pago hecho de que, en caso de impago, existía la posibilidad de inclusión (folio 8), tal como luego se produjo. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  26. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)El carácter continuado de la infracción.
  28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  32. f)El grado de intencionalidad.
  33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, la ausencia de diligencia queda constatada por las propias alegaciones de VODAFONE, en las que ha venido a manifestar a modo de resumen que el denunciante contactó con el servicio de atención al cliente en febrero de 2011, donde fue informado de que se “podría haber producido en error técnico”, y que se recibió la reclamación interpuesta en la OMIC correspondiente el 31 de octubre de 2011, esto es, “tres meses después de saber que sus datos estaban incluidos en un fichero de solvencia”; y pese a ello, en BADEXCUG se produjo el alta en fecha 27 de julio de 2011 y la baja el 11 de diciembre de 2011(folio 64); y recordemos también que la OMIC de la Mancomunidad l’Horta Nord, en escrito de fecha 19 de diciembre de 2011 VODAFONE se avenía a un acuerdo en relación con esa reclamación (folio 28), produciéndose las rectificaciones oportunas y los correspondientes abonos (folio 29). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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