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PS-00307-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00307/2014 RESOLUCIÓN: R/02249/2014 En el procedimiento sancionador PS/00307/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por Don A.A.A.A y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de junio de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A.A (en adelante el denunciante), subsanado mediante escrito registrado de entrada con fecha 16 de octubre de 2013, poniendo de manifiesto que a raíz del procedimiento Monitorio seguido contra el mismo, a instancias de la mercantil CAYPESOL LATINA, S.L. (en adelante CAYPESOL), ha tenido conocimiento del tratamiento de sus datos personales (nombre, apellidos y DNI) por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA) asociados a la línea telefónica ***TEL.1, de la que nunca ha sido titular, y a un domicilio de Murcia cuando él ha residido toda su vida en el municipio de El Ferrol, así como a un importe deudor que no le resulta imputable. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes hechos a través de la información aportada por el denunciante: 1. En el D.N.I. del denunciante nº ***DNI.1 figura como domicilio la (C/............1), A Coruña. 2. Con fecha 4 de marzo de 2013, el Juzgado de 1A Instancia nº 2 de Ferrol dictó Sentencia nº ***/2013, en Juicio Verbal nº ***/2013, derivado de la oposición al proceso Monitorio nº ***/2012 seguido a instancia de la entidad CAYPESOL LATINA, S.L., contra Don A.A.A. en reclamación de la cantidad de 135,28 €, en virtud de la cual fallaba la desestimación de la demanda y la absolución al demandado, en este caso el denunciante, de las pretensiones deducidas en su contra. En el Primero de los Antecedentes de Hecho de la referida Sentencia se fijaba lo siguiente: “PRIMERO: Con fecha 15/10/2012 Caypesol Latina presentó solicitud de procedimiento monitorio contra don A.A.A. en reclamación de 135,28 euros. La solicitud se basaba, en síntesis, en los siguientes hechos: - La cantidad reclamada tiene su origen en la prestación de servicios de información de tarificación adicional a través de la línea ***TEL.2 de la que es titular la demandante para atender las consultas realizadas mediante llamadas efectuadas desde el teléfono ***TEL.1 del que es titular el demandado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 El demandado fuer requerido de pago por 135,28 euros. Éste formuló oposición alegando, en esencia, lo que sigue: - El demandado, de 82 años, ha residido toda su vida en Ferrol. Nunca ha residido en Murcia. - El demandado nunca ha sido titular de la línea ***TEL.1. Fue cliente de Telefónica Movistar hasta el año 2002 y de R.Cable Telecomunicaciones Galicia S.A., desde ese año, en ambos casos con un número de teléfono distinto del mencionado ***TEL.1. - Mediante decreto de fecha 21/11/2012 se declaró terminado el proceso Monitorio. Mediante decreto de fecha 17/01/2013 se acordó continuar el proceso por los trámites del Juicio Verbal, citando a las partes para la vista.” 3. En la solicitud de procedimiento monitorio CAYPESOL aportó como prueba de la cantidad reclamada copia de la siguiente documentación: - Impresión parcial de factura de TELEFONICA, nº ***FACTURA.1, de fecha 4 de agosto de 2010, emitida a nombre del denunciante por un importe total de 135,28 € , en cuyo detalle figura como número de destino la línea ***TEL.2 y como número llamante la línea ***TEL.1. - Certificación de impago emitida por TDE, con fecha 28 de febrero de 2011, y dirigida al operador CAYPESOL en la que consta que: “Según la información que obra en las Bases de Datos de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., el Cliente A.A.A., con CIF/NIF ***DNI.1 y domicilio en Calle (C/............2)- Murcia efectuó llamadas a los servicios con modelo de interconexión de acceso correspondientes al Operador de referencia, cuyo detalle se relaciona a continuación. Los referidos datos han sido extraídos de la factura que TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., emitió al cliente, con número ***FACTURA.1 y fecha 4 Ago 2010. Habiendo sido realizadas y finalizadas sobre estas llamadas todas las gestiones de cobro por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en las fechas que a continuación se relacionan, se facilita el presente documento a fin de que el Operador de Red Inteligente pueda ejercitar las actuaciones que estime convenientes para la persecución de la deuda. (…)” 4. En la comparecencia del denunciante (demandado) al procedimiento Monitorio ***/2012 se aporta copia de: - Certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de El Ferrol de fecha 5 de noviembre de 2012 en el que consta que el denunciante figura empadronado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 la (C/............1) desde el 1 de mayo de 1996. - Contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones con la empresa R. Cable Telecomunicaciones Galicia S.A. (en adelante “R”), de fecha 08/02/2002, en el que figura el domicilio de El Ferrol citado anteriormente y el teléfono de contacto ***TEL.3 y la nueva numeración asignada con el nº ***TEL.4. - Justificante bancario de fecha 6 de mayo de 2002, de ingreso efectuado por TELEFONICA, para liquidar las cantidades debidas tras darse de baja el compareciente. - Nuevo contrato suscrito con “R” el 28 de enero de 2009 por nuevos servicios. - Primera hoja de cinco facturas de 2008 a 2012 (una por año) correspondientes a la línea ***TEL.4 contratada por el denunciante con “R”. 5. El denunciante interpuso Reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, con fecha 27 de mayo de 2013, en Ferrol. TERCERO: Con fecha 31 de octubre de 2013 se dirigió requerimiento de información a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., en relación con los hechos denunciados, que consta como recibido por dicha compañía el día 5 de noviembre de 2013, no siendo contestado hasta el 2 de junio de 2014. CUARTO: Con fecha 29 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., en adelante TELEFONICA, solicitó copia del expediente; personada representación de dicha empresa en las dependencias de la AEPD, le fue entregada el día 05/06/2014 copia de los documentos solicitados. Asimismo, TELEFONICA solicito ampliación del plazo para contestar al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito de la instructora de fecha 10/06/2014. La representación de dicha compañía formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 En relación con los hechos se especifica: que el denunciante había figurado como titular de la línea ***TEL.1 desde el 09/07/2010 hasta el 28/09/2010; Que en este momento, no existe deuda. Ha existido consumo. El denunciante nunca se puso en contacto con la operadora, habiendo conocido su reclamación por la Oficina de Consumo de Ferrol, en fecha 29 de junio de 2013. La reclamación se contestó el 15 de julio de 2013, dejando sin efecto las facturas emitidas a nombre del denunciante, cuyos datos no se han incluido en ficheros de solvencia patrimonial y crédito; Las facturas se anularon casi un año antes del inicio de este procedimiento sancionador; La facturación al denunciante se ha debido a una suplantación de personalidad. En cuanto a los fundamentos de derecho se alega: - Que no se ha producido la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. - Ausencia de culpabilidad de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. en los hechos, requisito necesario para proceder a sancionar. Añade que aun entendiendo que el elemento culpabilístico deriva de la falta de diligencia, dicha circunstancia no concurre en el presente caso. - Ha de aplicarse el principio de proporcionalidad y si no se archivase este procedimiento, subsidiariamente, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. SEXTO: Con fecha 1 de julio de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05651/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA y la documentación que acompaña. - Solicitar a TELEFÓNICA contestación a los siguientes extremos y aportación de la documentación que a continuación se cita en relación con la línea telefónica nº ***TEL.1: Copia de las facturas emitidas a nombre del denunciante, incluyendo la factura ***FACTURA.1 de 4 de agosto de 2010 y las facturas rectificativas; Acreditación de la fecha y modo en que se procedió a la anulación de la deuda existente a nombre del denunciante; Acreditación de la contratación de la línea ***TEL.1 y de los datos personales recabados a raíz de la misma, con remisión de copia del DNI, pasaporte o cualquier otro documento recabado en el momento del alta a fin de verificar la identidad del contratante; Remisión de copia de la resolución acordada por el Instituto Galego de Consumo en la reclamación interpuesta por el denunciante contra esa compañía. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación obrante en su poder que no hubiera sido aportada junto a la denuncia en relación con la reclamación efectuada ante en el Instituto Galego de Consumo en relación con los hechos denunciados, en especial de los escritos de contestación a la misma efectuados por dicha compañía y de la resolución adoptada por el citado órgano de consumo. Con fechas 9 y 10 de julio de 2014 TELEFÓNICA aportando: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid se registran de entrada escritos de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 - Copia de las facturas números: ***FACTURA.2 de fecha 04/10/2010 por importe total a pagar de -56,07 €; ***FACTURA.3 de fecha 04/10/2010 por importe total a pagar de 47,40 €; ***FACTURA.4 de fecha 04/09/2010 por importe total a pagar de 47,40 €; ***FACTURA.1 de fecha 04/08/2010 por importe total a pagar de 973,01€. - Pantallazo de sus sistemas que muestra que la deuda se encontraba anulada en diciembre de 2012 y no en julio de 2013 como se informó al Instituto Galego de Consumo y a la AEPD. - Se indica que no se ha podido localizar el contrato suscrito, aunque se acompaña copia del Boletín de Actuación en Domicilio. Con fecha 22 de julio de 2014 se registra de entrada escrito del denunciante al que acompaña documentación sobre la reclamación interpuesta ante el Instituto Galego de Consumo que incluye, entre otra información, copia del escrito de contestación de TELEFONICA de fecha 15/07/2013. SÉPTIMO: Con fecha 27 de agosto de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001 € a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. Notificada la citada propuesta de resolución, y entregada a la entidad imputada copia de los folios 147 al 174 del procedimiento sancionador, la representación de TELEFONICA realizó alegaciones a la misma en las que, además de manifestar su disconformidad frente a la sanción propuesta por considerarla desproporcionada, reiteraba su solicitud de archivo del expediente sancionador con fundamento en los mismos argumentos expuestos en sus anteriores alegaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 4 de junio de 2013, Don A.A.A. presentó denuncia en la que indica que a raíz del procedimiento Monitorio seguido contra el mismo, a instancias de la mercantil CAYPESOL LATINA, S.L., ha tenido conocimiento del tratamiento de sus datos personales (nombre, apellidos y DNI) por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., referidos a la línea telefónica ***TEL.1, de la que nunca ha sido titular, y que está asociada a un domicilio de Murcia cuando él ha residido toda su vida en el municipio de El Ferrol; reclamándole un importe deudor que no le resulta imputable. (folios 1-9) SEGUNDO: El denunciante, con D.N.I. nº ***DNI.1 , está empadronado desde el 1 de mayo de 1996 en el domicilio de la (C/............1), A Coruña. (folio 41) TERCERO: La cantidad reclamada en dicho procedimiento monitorio, 135,28 €, tiene su origen en la prestación de servicios de información de tarificación adicional a través de la línea ***TEL.2 , de la que es titular CAYPESOL LATINA, S.L., para atender las consultas realizadas mediante llamadas efectuadas desde el teléfono ***TEL.1.(folios 6 y 7) CUARTO: En los sistemas de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U el denunciante figura C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 como titular de la línea ***TEL.1, dada de baja y de alta, respectivamente, con fechas 09/07/2010 y 29/09/2010, (folios 99, 130) QUINTO: En relación con el servicio de la línea ***TEL.1 la citada compañía emitió, entre otras, las siguientes facturas: ***FACTURA.1 de fecha 04/08/2010 por importe total a pagar de 973,01€ ***FACTURA.4 de fecha 04/09/2010 por importe total a pagar de 47,40 €, ***FACTURA.2 de fecha 04/10/2010 por importe total a pagar de -56,07 €, ***FACTURA.3 de fecha 04/10/2010 por importe total a pagar de 47,40 €, SEXTO: El denunciante ha sido cliente de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU hasta el año 2002 en relación con la línea fija ***TEL.3 . (folios 2 y 45) SÉPTIMO: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no ha probado, ni aportado documentación alguna, grafica o sonora, que acredite el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos en relación con la línea de telefonía fija asociada al número ***TEL.1. Tampoco ha acreditado la contratación de la citada línea de telefonía por el denunciante. En escrito de fecha 02/06/2014 ha señalado “que no ha sido posible localización del contrato” (folio 100). OCTAVO: En el Boletín de Actuación en Domicilio aportado por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. correspondiente al número de teléfono ***TEL.1 se observa que aparece como domicilio de instalación la (C/...........2) de Murcia, figurando en el conforme firmado por el cliente el 09/07/2010 los datos relativos a Don B.B.B., con NIE ***NIE.1 (folio 103) NOVENO: Frente a la reclamación interpuesta por el denunciante por el alta de una línea no contratada por su parte, con fecha 15 de julio de 203 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contestó al Instituto Galego de Consumo solicitando el archivo de las actuaciones debido a que “analizando las alegaciones del Sr. A.A.A. y aceptando la circunstancia expuesta, se han dejado sin efecto las facturas emitidas a su nombre por la línea aquí reseñada. Por lo que la situación contable de dicha línea ha quedado resuelta. “ (folio 116) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Asimismo, en su apartado 2 se señala que: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. De tal modo que el tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al ejercicio del mismo. El artículo 6 de la LOPD debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento (artículo 43 LOPD), por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta definición ha de completarse con la contenida en el artículo 2, letra d), de la Directiva Comunitaria 95/46, de 24 de octubre de 1995, a cuyo tenor se considera como tal toda persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales. En el asunto que nos ocupa los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante, relativos a nombre, apellidos y DNI se incorporaron a los ficheros de TELEFONICA asociados a la línea de teléfono ***TEL.1 , dada de baja y de alta con fechas 09/07/2010 y 29/09/2010, respectivamente. Dicho tratamiento se ha se ha materializado en la emisión de la correspondiente facturación a nombre del denunciante dirigidas a un domicilio ubicado en la (C/...........2) de Murcia que no se corresponde con el del afectado. Por lo tanto, dicha sociedad ostenta una posición jurídica, en tanto que responsable de los citados ficheros y del tratamiento informatizado efectuado con los datos personales registrados en los mismos, susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de uno de los principios rectores de la LOPD al haber decidido sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento objeto de imputación. III TELEFONICA alega que no ha infringido el referido artículo 6 de la LOPD, toda vez que los datos del denunciante se obtuvieron en el momento de la contratación, la cual se consideró como válida hasta que se tuvo conocimiento de la existencia de la reclamación del denunciante, momento en que se procedió a anular inmediatamente las facturas generadas a fin de solucionar la situación. Es decir, viene a señalar que el tratamiento los datos personales del denunciante ha estado amparado por el artículo 6.2 de la LOPD. Pues bien, en aras a verificar la existencia de un contrato suscrito entre el denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, tanto en las actuaciones previas de inspección como durante el período de práctica de pruebas para que acreditara la realización de dicha contratación. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales asociado a la línea fija nº ***TEL.1, habiéndose indicado por la propia entidad denunciada, según consta en el hecho probado séptimo “que no ha sido posible localización del contrato”. Sobre esta cuestión procede señalar que la copia del Boletín de Actuación en domicilio aportado por TELEFONICA, además de no acreditar la efectiva contratación del citado servicio, refleja que la instalación está ubicada en un domicilio de Murcia distinto del acreditado por el denunciante, quien reside en El Ferrol, a lo que se suma la circunstancia de que los datos que aparecen en el conforme de dicho Boletín firmado por el cliente no se corresponden con los del denunciante. (hecho probado octavo) A mayor abundamiento, respecto de la “Obtención del consentimiento del afectado” el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, (en adelante RDLOPD) establece que “3. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Significativa en este sentido, al hablar de la contratación telefónica, es la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” Más recientemente la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011, ratifica el criterio precedente y señala: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”, debiéndose recordar que en este supuesto el denunciante ha negado reiteradamente dicha contratación en todos los escritos presentados por la misma ante esta Agencia y ante el Instituto Galego de Consumo. Es a TELEFONICA a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas y pertinentes para la perfecta identificación de sus clientes, sin que tal comportamiento deba constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las entidades, que como la presente, trabajan con grandes volúmenes de datos personales. Es TELEFONICA la responsable del tratamiento de los datos de carácter personal y a quien corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento, efectivamente lo da y que la persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. Por tanto, corresponde a TELEFONICA como responsable del tratamiento efectuado estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento del afectado. No obstante lo cual, en el presente caso, dicha operadora no ha presentado ninguna prueba de la contratación supuestamente efectuada por el denunciante que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la LOPD, hubiera amparado el tratamiento de los datos personales del afectado en el marco de la relación contractual en cuestión sin precisar de su consentimiento, ni tampoco ha probado contar con el consentimiento inequívoco de la denunciante para la utilización de sus datos personales asociado a dicha alta telefónica. Esta conducta, supone por parte de VODAFONE una vulneración del principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 También ha alegado la representación de TELEFONICA que no se produce culpabilidad en los hechos, requisito necesario para proceder a sancionar, sin que la simple inobservancia pueda llevar a la sanción, ya que según esto sería irrelevante la ausencia de intencionalidad por no ser precisa una conducta dolosa sino simplemente irregular para sancionar, confiriendo a la culpabilidad una naturaleza cercana a la responsabilidad objetiva. A este respecto no puede obviarse que a la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos declarados probados, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que TELEFONICA hubiera articulado un mecanismo fehaciente que sirva para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por el cliente y cuál era la identidad de éste. Mecanismos cuya implementación es una exigencia que está implícita en la propia LOPD, que exige que el consentimiento del titular de los datos tratados sea inequívoco, y a cuya observancia se supedita la calificación del comportamiento desplegado por la entidad como diligente. TELEFONICA no ha aportado ninguna prueba a tal fin - esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dichas líneas vinculado a sus datos personales -; tampoco que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad, a título culposo, por los hechos analizados. Hay que indicar, por otro lado, que sin perjuicio de que esta Agencia es consciente de los fraudes realizados, la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque como ella conoce bien, lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón, como también conoce, no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, pero siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. Precisamente, al no haberse acreditado en este procedimiento por TELEFONICA la existencia de la contratación ni la adopción de las medidas necesarias para constatar que el contratante era el verdadero titular de los datos facilitados, debe rechazarse la similitud pretendida entre el mismo y los expedientes invocados en sus escritos de alegaciones, máxime cuando en las resoluciones de archivo citadas la AEPD razonó los motivos por los que consideraba que en esos supuestos concretos se entendía que no se producía el elemento de culpabilidad en la conducta del responsable del tratamiento. En consecuencia, al concurrir los presupuestos para sancionarla, debe rechazarse la pretensión de archivo del expediente solicitada por TELEFONICA,. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  7. b)tipifica como infracción grave “
  8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, dado que TELEFONICA no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse el consentimiento de la denunciante en aras la contratación de las línea y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de dicha compañia anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 6. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Hay que señalar que el apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. TELEFONICA solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por una cualificada disminución de la culpabilidad, y ello por cuanto que no incluyó los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial, no ha obtenido beneficio alguno y no ha existido intencionalidad, tal y como prueba su actuación rápida y diligente para subsanar los hechos en cuanto tuvo conocimiento de los mismos anulando la facturación incluso antes de iniciarse este procedimiento sancionador. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, vinculándolos a la línea de telefonía fija que no había sido contratada por éste, y girando a su nombre a un domicilio que no era el propio una facturación por un servicio que no le fue prestado al mismo, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Así, TELEFONICA trató durante tres años en sus ficheros los datos del denunciante asociados a una deuda inexistente desde el 09 de julio de 2010 hasta el 15 de julio de 2013, fecha en que se cancelaron las facturas emitidas a nombre del denunciante por la línea reseñada. En cuanto a la regularización invocada se considera que la misma responde a la obligación ordinaria de dicha compañía de adecuar su conducta a los principios recogidos en la normativa de protección de datos, que también se hubiera conculcado en el caso de incluir los datos del afectado en ficheros de solvencia patrimonial y crédito al no existir una deuda cierta, vencida y exigible al mismo derivada de la facturación del servicio objeto de controversia. En relación con la anulación de la deuda no puede admitirse como acreditado, como pretende esa compañía, que el mero registro en sus sistemas con fecha 29/12/2012 de la anotación de deuda incobrable (“Paso a Incobrak”) del importe de 876,18 € acredite por si misma su efectiva cancelación en esa fecha, máxime cuando no se ha aportado factura rectificativa de dicha operación. Además, se trata de una afirmación contradictoria con lo comunicado al Instituto Galego de Consumo el 15/07/2013 al contestar la reclamación interpuesta por el denunciante, escrito en el que TELEFONICA comunica que a la vista de la reclamación “se han dejado sin efecto las facturas emitidas” a nombre del denunciante por la línea en cuestión. Por lo tanto, las circunstancias invocadas no permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5.
  25. a)de la LOPD derivada de una cualificada disminución de responsabilidad en relación con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 infracción descrita. Por otro lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  26. d)y
  27. e)del referido artículo 45.5 de la LOPD, a lo que hay que añadir el conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Sin embargo, se considera que en el presente caso procede apreciar la concurrencia del supuesto recogido en el apartado
  28. b)del artículo 45.5 de la LOPD, toda vez que ha quedado acreditado que TELEFONICA reaccionó con rapidez a los efectos de subsanar la situación irregular de forma inmediata, de tal forma que tan pronto como tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación ante el mencionado órgano de consumo por parte del denunciante resolvió la anulación de las facturas emitidas a nombre del afectado por un servicio que no había sido dado de alta por éste. Sobre este particular, conviene reseñar que en el expediente no consta que TELEFONICA hubiera recibido ninguna reclamación anterior del denunciante en relación con los hechos analizados. Dicha circunstancia permite aminorar de forma cualificada la cuantía de la sanción a imponer por la vulneración del principio del consentimiento, pudiendo fijarse una sanción comprendida en la escala de 900 a 40.000 euros que establece el artículo 45.1 de la LOPD para las infracciones leves. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, en lo que se refiere a la ausencia de intencionalidad, circunstancia prevista en el apartado
  29. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que los tipos apreciados no requieren dolo para su perfección, pudiendo ser cometidos a título de simple negligencia. Sobre la falta de perjuicios causados al afectado (apartado
  30. h)del artículo 45.4) la Audiencia Nacional ha señalado en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En relación con la reincidencia (apartado
  31. g)del artículo 45.4), se trata de una circunstancia que por su propia naturaleza no puede operar como atenuante por derivar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 del incumplimiento de la norma, máxime si se considera la imposición de reiteradas sanciones firmes impuestas a TELEFONICA por esta Agencia por vulneración de los mismos preceptos de la LOPD objeto de imputación en este expediente. Igualmente, operan como agravantes: el importante volumen de negocio (apartado
  32. d)del artículo 45.4), toda vez que se trata de una empresa con un importante volumen de negocio y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  33. c)del artículo 45.4), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña la entidad se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. Por todo lo cual, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4 procede imponer a la entidad imputada una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (Veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y a Don A.A.A.A TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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