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PS-00312-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00312/2013 RESOLUCIÓN: R/02247/2013 En el procedimiento sancionador PS/00312/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad L’OREAL ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 9 de julio y de 19 de septiembre de 2012, escritos de Dª A.A.A., en los que denuncia a la compañía L´Oreal España, S.A. por haber recibido publicidad de la citada compañía, sin tener relación con la misma ni haber facilitado sus datos personales y estar incluida en la Lista Robinson. Se adjunta con el escrito de denuncia la siguiente documentación: - Escrito del equipo de FECEMD, de fecha 14 de septiembre de 2011, en el que comunican que se encuentran en la Lista Robinson la siguiente información “ B.B.B.”. - Fotocopia de un sobre remitido por LANCÔME dirigido a A.A.A., recibido el 6 de julio de 2012. - Cuatro páginas de publicidad de LANCÔME, El sueño de una piel de verano, Promoción exclusiva de El Corte Inglés, en el pie de una página figura el texto “Le recordamos que, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, usted quedó informado y prestó su consentimiento expreso e inequívoco a la incorporación de los datos que nos facilita en los ficheros de datos personales responsabilidad de L´Oreal España, S.A., con domicilio social (…), donde podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación (…). Usted consiente expresamente el tratamiento de dichos datos con la finalidad de contar con su participación en la presente promoción, así como para remitirle información comercial (…)”. - Escrito de la compañía L´Oreal España dirigido a la denunciante en el que dan respuesta al derecho de cancelación e informan que sus datos proceden de las compras realizadas en El Corte Inglés de la calle Goya y que se detallan. También, comunican que los datos personales de la denunciante que disponen son: nombre, apellidos, domicilio postal, teléfono, sexo, fecha de nacimiento e identificación de usuario. Dicho escrito fue recibido en destino el 17 de julio de 2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad L’OREAL ESPAÑA, S.A.., teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 1. En el Registro General de Protección de Datos constan inscrito el fichero denominado “CLIENTES”, cuyo responsable es la compañía L´Oreal España, S.A, con el código ***COD.1, cuya finalidad es “gestión de los clientes, de los exclientes y potenciales clientes”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 25 de febrero de 2013. 2. La compañía L´Oreal España, S.A. ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 14 de marzo de 2013, en relación con el origen de los datos personales de la denunciante lo siguiente: - La entidad se dedica al desarrollo, comercialización y venta de productos cosméticos entre las que se encuentra la marca LANCÔME de quién ha sido cliente la denunciante. - No constan datos personales de la denunciante en el Sistema de Información de Clientes ya que con fecha de 9 de julio de 2012 ejercito el derecho de cancelación. - La denunciante ha sido clienta activa de L´Oreal España tal y como corroboran los registros de compras realizadas en El Corte Inglés de la calle Goya en Madrid, stand de L´Oreal España (LANCÔME) en fechas 25 de enero y 6 de julio de 2010, 17 de enero y 11 de julio de 2011 y 24 de enero de 2012. Así como en el stand de L´Oreal España (BIOTHERM) del mismo centro con fechas de 21 de octubre de 1998, 8 de mayo de 1999 y 20 de mayo de 2004. Dichas circunstancias constan en el escrito de respuesta al derecho de cancelación que adjunta. - El procedimiento de obtención de los datos personales de los clientes en los stands de El Corte Inglés es el siguiente: Una vez realizada la compra si el cliente desea recibir información comercial de la marca se le solicitan verbalmente sus datos personales que son incorporados al sistema manualmente y junto con el ticket de compra se entrega el impreso de alta de datos personales. Añaden que en el caso de la denunciante no se le solicitó la firma, espacio reservado al respecto, aunque sí le fue entregado dicho documento. Con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, L´Oreal España a través de un impreso que acompaña al ticket de compra se informaba de lo siguiente “Los datos por usted facilitados se incorporaran en un fichero titularidad de L´Oreal España, al cual como responsable del mismo, autoriza su tratamiento con la finalidad de comunicarle información sobre nuestros productos y promociones (…). Usted podrá ejercitar sus derechos (…)”. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La campaña publicitaria recibida por la denunciante se desarrolló en el mes de julio de 2012 “El sueño de una piel de verano”, consistente en el envío por vía postal a sus clientas de una invitación personal www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO: Con fecha 6 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a L’OREAL ESPAÑA, S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, L’OREAL ESPAÑA, S.A.. formuló alegaciones, significando, que: Existencia de una relación comercial previa. La denunciante es y ha sido cliente de la entidad, aportando registro de compras realizadas por ésta. Prestación del consentimiento para el tratamiento de sus datos. Consentimiento informado. Los potenciales clientes que se acercan al stand ubicado en EL CORTE INGLES, son informados mediante carteles informativos. Se adjuntan fotos obtenidas ante notario. A los clientes que se acercan al stand se les pregunta si quieren recibir publicidad y en caso afirmativo se rellena un cupón con sus datos personales en el que se incluye una leyenda informativa respecto del tratamiento de datos y los medios para oponerse y elección del canal para recibir las promociones. Aportan cupones obtenidos ante notario de clientes. Licitud del tratamiento de acuerdo con el art. 45 del RDLOPD. Cumplimiento denunciante. del ejercicio de los derechos solicitados por la Inaplicabilidad de la consulta al fichero Robinson. Aplicación del principio de proporcionalidad. Aplicación del art. 45.5 LOPD atendiendo a las circunstancias concurrentes. Graduación de la sanción en su cuantía mínima. QUINTO: Con fecha 16/07/2013 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante L’OREAL ESPAÑA, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05327/2012 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00312/2013 presentadas por L’OREAL ESPAÑA, S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 7/08/2013, el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a L’OREAL ESPAÑA, S.A.. con multa de 2.000 € (dos mil euros) por la infracción de los artículos 6 de la LOPD, tipificada como grave" en el artículo 44.3
  2. c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 SEPTIMO: En fecha de 06/09/2013, tras acordarse la ampliación de plazo otorgado con la citada Propuesta de Resolución, L’OREAL ESPAÑA, S.A. presento las alegaciones en las que reiteraba la existencia del consentimiento informado deducible a través de indicios probatorios. Asimismo alega jurisprudencia que sostiene que no es exigible el consentimiento prestado de forma escrita y finalmente señala que no es obligación legal la acreditación del deber de información, asi como de modo subsidiario el apercibimiento y el archivo. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que la denunciante adquirió productos de las marcas LANCOME en fechas de 25/01/2010, 06/07/2010, 17/01/2011, 24/01/2012 (Folio 89) y BIOTHERM en fechas 21/010/1998, 08/05/199 y 20/05/2004, ambas propiedad de LOREAL. (Folio 167) Circunstancias por la que los datos personales de la denunciante fueron incorporados a un fichero propiedad de LOREAL. DOS.- Resulta acreditado que los datos personales de la denunciante fueron sometidos a tratamiento para el envío de publicidad por vía postal mediante carta de fecha 06/07/2012, en el que se informa del origen de los mismos y se ofrece un medio para el ejercicio de los derechos ARCO. (Folio 7 y 11) TRES.- Resulta acreditado que la denunciante ejerció sus derechos ARCO, siendo contestado en tiempo y forma por LOREAL. (Folios 16 a 19 y 35 a 40) CUATRO.- LOREAL pone a disposición de sus potenciales clientes un cupón de participación en las promociones y ofertas en el que informa del tratamiento de datos personales para finalidad de prospección comercial, y ofrece un medio para el ejercicio de sus derechos ARCO. (Folios 85, 206, 207) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Dispone el artículo 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. III El propio artículo 3 en su apartado
  4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento. Art 43 LOPD, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso estamos ante el tratamiento de datos personales de la denunciante cuyo responsable es LOREAL., ostentando así una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. IV En el presente caso ha resultado probado que los datos personales de la denunciante se incorporaron a un fichero titularidad de LOREAL y fueron sometidos a tratamiento para finalidades de prospección comercial. Es preciso analizar el consentimiento de la titular de los datos para esa finalidad y los preceptos implicados, disgregando por un lado la información ofrecida por LOREAL en sus carteles, leyendas aportadas, y por otro lado respecto del cupón que afirman que cumplimento la denunciante. Es decir, se distingue una prestación del consentimiento de modo tácito y otra deducible de una actitud proactiva del cliente consistente en rellenar un cupón donde consiente el tratamiento e indica un medio para el envío de publicidad. Respecto del primero, L´OREAL aporta fotografías donde se muestran carteles informativos, copia de los cupones que habitualmente rellenan las personas interesadas donde existe clausula informativa, es preciso señalar lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 De los elementos aportados por L`OREAL, se deduce que con carácter general se informa a los potenciales clientes del tratamiento al que van a ser sometidos sus datos, circunstancia que se valora al aplicar el art. 45.5 de la LOPD pero que sin embargo no acredita de manera inequívoca el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos en campañas publicitarias, teniendo en cuenta la solicitud del consentimiento en el momento del inicio de la relación contractual, en este caso, la compra de un producto. Llegados a este punto es preciso recordar lo dispuesto en el art. 15 del RDLOPD: Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento. En el presente caso, no pueden admitirse las formas de consentimiento tácito que sostiene LOREAL habida cuenta de que no cumple el citado precepto, pues si bien, determinadas clausulas informativas, carteles y otros medios aportados por LOREAL pueden ser tributarios de información respecto del tratamiento de datos personales, sólo satisface la exigencia del consentimiento para aquellas personas que no siendo clientes se acercan al “stand” de la citada firma a solicitar información o a mostrar su voluntad de participar en campañas promocionales. Sin embargo, para aquellos titulares de datos personales que en el momento de la compra o adquirían de un producto se pretenda utilizar sus datos personales para publicidad (como alegan respecto de la denunciante), sería de aplicación lo dispuesto en el art. 15 del RDLOPD, pues el envío de publicidad no es necesario para el mantenimiento y desarrollo de la relación contractual. Es decir, de las formas de información y por tanto de obtención del consentimiento para prospección comercial aportadas por LOREAL, no se disgrega claramente aquellas personas que por su condición de clientes/compradores le sería de aplicación el art. 15 del RDLOPD por solicitar en ese momento el consentimiento para cuestiones que no sean necesarias para el mantenimiento y desarrollo de la relación comercial, de aquellas otras que no. En conclusión, en lo que concierne a la obtención del consentimiento en el momento del inicio de la relación contractual, como ha ocurrido en el presente caso, ha de atenerse a lo dispuesto en el transcrito art. 15 del RDLOPD. En este sentido se dicto por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de 30/01/2013 ( Rec. núm 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto señala que:”La persona que una vez elegido su producto por catálogo llama por teléfono a la entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lógicamente, que tiene que entregar una serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospección comercial, que no tienen relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual que motivó la recogida de datos, no basta con informar en el catálogo de la posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad, como así lo exige el artículo 15 del RDLOP en relación con el deber de información en la recogida de datos regulado en el citado artículo 5.1LOPD . Y en el caso de autos no se ha informado y dado la posibilidad al afectado de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales con esos fines que no guardan relación directa con la relación contractual, ni en el momento de realizar el pedido telefónicamente, ni tampoco cuando se recibe el pedido en el domicilio en el talón de venta que tiene que ser firmado por el destinatario de la mercancía, como así hizo el denunciante. Así, en el citado talón figura al dorso, bajo el rótulo "Condiciones Generales" que el titular autoriza a XXXX para que los datos contenidos en este documento puedan ser facilitados con fines comerciales y estudios de mercado con fines propios, única y exclusivamente a las empresas del Grupo XXXX, y se informa de la posibilidad de ejercitar los acceso, rectificación, cancelación y oposición. Pero no se contempla en el citado talón una negativa al tratamiento de los datos para dichos fines comerciales y estudios de mercado, no relacionados directamente con el mantenimiento o desarrollo de la relación contractual, lo que resultaría sumamente fácil, pues bastaría con la inserción de una casilla en blanco para que el interesado pudiera marcarla y oponerse al tratamiento de sus datos para dichas finalidades.” V En segundo lugar, sostiene la representación de LOREAL que la denunciante es cliente y que prestó el consentimiento informado, para que sus datos fueran tratados para esa finalidad, aportando diversa documentación. Pues bien, sin perjuicio de que ha sido acreditada la relación contractual entre la denunciante y LOREAL, no consta de manera indubitada que fuera informada para que sus datos se sometieran al tratamiento acreditado y por tanto la prestación de un consentimiento tácito. LOREAL sostiene que tras la anulación del art. 18 del RDLOPD no es necesaria la acreditación de haber informado al titular de sus datos de la prestación del consentimiento y que tampoco existe mandato legal que requiera la prestación del mismo por escrito. A este respecto es preciso señalar, que el ofrecimiento de la información del art. 5 LOPD ha de deducirse de los elementos que sustentan la prestación del consentimiento para el caso concreto, y en el presente supuesto, no consta de manera indubitada que la denunciante haya sido informada, y no puede existir duda a ese respecto, pues el consentimiento se convertiría en equivoco en lugar de inequívoco como sostiene reiterada jurisprudencia que a continuación se cita. Llegados a este punto es preciso recordar la doctrina sentada por esa Agencia y avalada por la Audiencia Nacional en virtud de la cual, las presunciones han de establecerse de hechos respecto de los cuales no haya duda a cerca de su producción o acaecimiento, en este caso, que la denunciante relleno el cupón para participar en las promociones, y si bien se han aportado otros cupones de clientes, el de la denunciante que es el que en esta instancia interesa, no consta en la documentación obrante en el procedimiento. En este sentido resulta especialmente clarificadora la Resolución de esta Agencia de fecha 2/06/2009, nº R/01383/2009, en la que se pretendía acreditar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 consentimiento de la denunciante de modo tácito sobre hechos no probados: La Jurisprudencia de la Audiencia Nacional ha entendido que los requisitos del consentimiento, se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento (…) (…)En el presente caso, en modo alguno se puede considerar que el denunciante haya consentido ni la cesión ni el posterior tratamiento de sus datos, por dos cuestiones fundamentales: En primer lugar, con el planteamiento de CL se esta admitiendo implícitamente la existencia de un consentimiento tácito. El consentimiento, salvo cuando el tratamiento se refiera a los datos especialmente protegidos (artículo 7 LOPD), podrá obtenerse de forma expresa o tácita, es decir, tanto como consecuencia de una afirmación específica del afectado en ese sentido, como mediante la falta de una manifestación contraria al tratamiento o comunicación de datos, para la que se hayan concedido mecanismos de fácil adopción por el afectado y un tiempo prudencial para dar una respuesta negativa. Sin embargo, este consentimiento tácito solamente puede apreciarse a partir de hechos sobre los que se tenga completa certeza, condición que no concurre en las circunstancias valoradas por la entidad imputada, que pretende que se tenga por cierto el consentimiento del afectado deducido de unos hechos no probados. CL no ha aportado ninguna documentación que permita comprobar si el denunciante recibió efectivamente la revista, en las que se contenían las cláusulas informativas trascritas ut supra. CL pretende deducir de un albarán de compra que aporta en sus alegaciones a la propuesta de resolución la recepción de la revista, manifestando que cada dos meses se envía a sus clientes. Sin embargo, ni la compra ni la propia recepción está acreditada. El “albarán” de entrega de compra que aporta CL, no esta firmado por el denunciante, circunstancia que impide tenerla por entregada, pudiendo crearse dicho documento “ad hoc” , y que pudo haberse aportado en el tramite oportuno, cuando juega esencialmente en el descargo de CL. Por tanto, no puede entenderse que el denunciante hubiese prestado su consentimiento con las finalidades indicadas ( ni para el tipo de tratamiento al que se sometió, ni para la cesión producida) , atendidas las exigencias contenidas en las normas ya reseñadas. En Sentencia de 07/07/2000, la misma Audiencia Nacional ha señalado que “Este tema del consentimiento tácito ha de ser tratado con una gran delicadeza cuando están en juego derechos constitucionales básicos art. 18-4 CE y a ello tiende toda la regulación legal contenida en el articulado de la L.O. 5/92 y su explicación y filosofía recogida en la Exposición de Motivos. En la vida de relación es muy posible reconocer formas de tácita aceptación, pero siempre en aspectos no trascendentes o cuando se está operando sobre situaciones consolidadas y que están en la común consideración a modo de valores entendidos. No es el caso cuando lo que está en juego es la privacidad de las personas de ahí todas las cautelas normativas tendentes a proteger esa privacidad, sin que quepan interpretaciones de laxitud del artículo 11-1 de la Ley a menos que el titular de la intimidad se haya situado voluntariamente en situación de abandono de la defensa de ese derecho”. Asimismo, en el Informe elaborado por el Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos, en respuesta emitida a una consulta planteada por FECEMD en fecha 26/09/2003, ya se advertía sobre la necesidad de acreditar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 información ofrecida y “su conocimiento por el afectado”. Dada la importancia de esta cuestión, la misma consulta citada planteaba, a modo de ejemplo, un mecanismo para acreditar la efectiva remisión y recepción por el afectado de la información, sometiéndolo a la consideración de la citada Agencia. (…) En el mismo sentido, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 30/04/2004, señala lo siguiente: “... entendemos también que la persona física o jurídica que pretenda obtener tal consentimiento sí deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado...”. Por tanto, el establecimiento de presunciones respecto de hechos no probados resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular. Asimismo respecto del cumplimiento del art. 45 del RDLOPD, debe señalarse que no es de aplicación pues de acuerdo con lo expuesto no se cumple el apartado 1
  6. b)pues la prestación del consentimiento informado para dicha finalidad no ha sido probada. En conclusión, LOREAL ha incumplido lo dispuesto en el art. 6 de la LOPD, pues ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento. VI Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado por la interesada, dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” En definitiva, en atención al juego de la prueba en el procedimiento sancionador, es decir, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la infracción, esto es, el tratamiento de datos (que probó la Agencia), y a la parte imputada, el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que contaba con el consentimiento, obtenido de acuerdo con el art. 15 del RDLOPD. VII Dispone el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación del citado precepto, concretamente previstas en el apartado i): LOREAL informa con carácter general a sus clientes del tratamiento al que va a someter sus datos, establece un cupón al efecto para aquellas personas que quieran participar en sus promociones, y en el caso concreto, aunque se incumple lo dispuesto en el art. 15 del RDLOPD, el origen de los datos sometidos a tratamiento es licito, de acuerdo con el art. 6.2 de la LOPD, sin perjuicio de que la finalidad de prospección comercial no fuera informada y por tanto aceptada. Asimismo LOREAL respondió en tiempo y forma al ejercicio de los derechos realizados por al denunciante, y tampoco consta un tratamiento de datos posterior a la cancelación solicitada. Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, se impone una sanción en la cuantía de 2.000 €, habida cuenta la ausencia de beneficios obtenidos (apartado
  23. e)grado de intencionalidad (apartado
  24. f)reincidencia (apartado
  25. g)y naturaleza de los perjuicios causados (apartado
  26. h)que operarían como circunstancias atenuantes. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad L’OREAL ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como graveen el artículo 44.3
  27. c)de dicha norma, una multa de 2000 € (dos mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. L’OREAL ESPAÑA, S.A.. y a TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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