PS-00312-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00312/2014 RESOLUCIÓN: R/01750/2014 En el procedimiento sancionador PS/00312/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29 de julio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. D.D.D., con DNI I.I.I., (en adelante la denunciante), comunicando el tratamiento inconsentido y cesión de sus datos personales a un tercero por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., ello con motivo de la reclamación de una deuda derivada de un servicio no contratado ni recibido por su parte. La denunciante aporta la siguiente documentación: - Copia D.N.I., en el que figura como domicilio la c/ C.C.C. de Madrid, coincidente con el facilitado en la denuncia presentada ante esta Agencia. - Copia denuncia formulada ante Comisaría de Carabanchel por extravío de varios documentos de 14 de agosto (no se indica el año), entre ellos el D.N.I. - Copia de la denuncia/reclamación de 25/07/2013 presentada ante el Instituto Municipal de Consumo del Ayto. de Madrid (en adelante OMIC) contra VODAFONE solicitando la paralización de cualquier gestión dirigida al cobro de la deuda . - Copia de la comunicación de fecha 17/05/2013 de TTI Finance, S.A.R.L.VODAFONE notificando a la denunciante la adquisición a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la primera empresa de las citadas, con fecha 25/4/2013, de la deuda 128,63 € (48,64€ de principal y 80€ de derechos de cobro no facturados) derivada del contrato de telefonía suscrito por la denunciante con dicha entidad con fecha 16/09/2009. En dicho escrito se indica que si no se regulariza la situación en 25 días los datos de la afectada podrán ser aportados al fichero ASNEF a instancias de TTI Finance, S.A.R.L. (en adelante TTI). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron sendas inspecciones en los establecimientos de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante VODAFONE) y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. (en adelante ATENTO) y solicitaron información a TDX INDIGO IBERIA, S.L.U. (en adelante TDX) sin recibir respuesta a la misma, fruto de las cuales se han podido constatar los siguientes hechos: 2.1 Respecto de los términos de la adquisición por parte de TTI de una cartera de créditos vendida por VODAFONE se ha averiguado que: 2.1.1 Manifestaciones realizadas por VODAFONE sobre las deudas objeto de cesión: - Con fecha 28 de febrero de 2013 se suscribe contrato de cesión de créditos entre VODAFONE (Vendedor) y TTI (Comprador) procedentes de cuentas de particulares y autónomos, obrando en el Acta copia de la escritura de elevación a público y protocolización del citado contrato de cesión de crédito. - La estipulación Primera del contrato establece que la transmisión efectiva de la Cartera de Créditos se lleva a cabo en la fecha de celebración del Contrato, siendo la fecha de corte a todos los efectos el día 1 de noviembre de 2012. Así, los derechos y obligaciones derivados de dicha Cartera de Créditos que eran titularidad del VODAFONE (Vendedor) con anterioridad a la firma del contrato, serán titularidad de TTI Comprador) tras la firma del mismo. La firma del contrato implicaba la entrega al comprador por parte del vendedor de un CD conteniendo información relativa a cada uno de los créditos objeto de cesión. Además, el contrato incluía una serie de supuestos que no serían objeto de cesión de deuda. - En el marco del proceso de cesión de las carteras de crédito se previó un sistema específico de comunicación, basado en el envío de un escrito a las personas afectadas para informarles de que sus créditos deudores con VODAFONE habían sido adquiridos por TTI y que, por lo tanto, esta entidad se convertía, desde ese momento, en los nuevos acreedores de la cantidad adeudada. Las principales características del citado sistema eran:  El responsable de realizar la comunicación de cesión de cartera era el comprador de la misma TTI, según VODAFONE.  Tal comunicación consistía en un escrito en el que aparecían los logotipos de VODAFONE y TTI. En el mismo se informaba de la cesión del crédito, de la cesión de sus datos al comprador y de la posibilidad de ejercicio de sus derechos ante el comprador.  C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Una vez formalizada la cesión de las carteras de crédito, se definió un proceso de recompra de expedientes cedidos a petición de TTI o a iniciativa de VODAFONE, mediante el cual www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 VODAFONE tenía la posibilidad de recuperar aquellos créditos incluidos en la cartera objeto de cesión, siempre y cuando se produjeran alguna de las circunstancias de exclusión y se encontrara dentro de las condiciones de retrocesión que figuran tasados en el contrato. Cuando se producía la recompra se cesaba en la reclamación de la deuda al cliente por parte del comprador y se le excluía del fichero de morosidad. - Los representantes de VODAFONE manifiestan que todas las cuentas de cliente que fueron objeto de cesión se encuentran dadas de baja y las deudas saldadas. 2.1.2 Manifestaciones realizadas por ATENTO sobre las deudas objeto de cesión: - TTI contrató a la empresa TDX para la gestión de una cartera de deuda y a su vez, TDX contrató una parte de esa cartera de deuda a ATENTO para la gestión de ocho carteras de encargo, de las que tres están activas. Para el resto de la cartera de deuda se contrató a otras entidades. - Obran en los antecedentes copia del Contrato Marco de Prestación de Servicios de Recobro entre TDX INDIGO IBERIA, S.L. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.AU. de 12 de marzo de 2013, y copia de ocho Carteras de Encargo, cuatro de fechas 19 de abril, una de 3 de mayo, tres de 4 de noviembre de 2013. Estas Carteras de Encargo son para la prestación de tres tipos de servicio: recepción de llamadas de clientes (Inbound), emisión de llamadas a clientes (Outbound) y Servicio de Atención al Cliente (SAC). - TDX proporciona, mediante una conexión segura de transmisión de ficheros, sftp, los ficheros de los clientes con sus datos personales y los datos relativos a la deuda. TDX facilitó esta información por última vez para las carteras de noviembre de 2013. - La comunicación por correo a los clientes de la cesión de deuda corresponde a TTI. En el caso de que la gestión de la deuda haya sido contratada a ATENTO, TTI incluye esta información en la carta y también se lo comunica a Equifax. - Cinco carteras fueron contratadas hasta noviembre de 2013 y en noviembre de 2013 se contrataron las dos carteras actualmente vigentes: inbound y outbound y en diciembre de ese año se contrató el Servicio de Atención al Cliente o SAC. - A la finalización del contrato de prestación de servicios de recobro ATENTO devuelve todos los datos a TTI. En otros casos se pacta un periodo de custodia, pero no aplica a este caso.La duración del contrato es de un año prorrogable a otro y la duración de las cartas de encargo es de 240 días. - ATENTO no actualiza los datos de los clientes sino que comunica las incidencias al responsable del fichero que es TTI. Tampoco gestionan la información ni registros que se envían a ASNEF, es un dato facilitado por TDX en el fichero de clientes. - ATENTO tampoco accede a información de contratos o facturas de los clientes, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 solo en el caso de la contratación del servicio SAC. TDX le facilita el acceso a esta información pero no de forma automática. 2.2 De las actuaciones de inspección practicadas en VODAFONE se desprende lo siguiente: 2.2.1 En relación a la información que se puede encontrar en los sistemas de información de VODAFONE, los representantes de la entidad indican que la misma se puede consultar en dos ficheros:  El fichero con los datos del CD que en su día se cedieron al comprador actualizado con los datos de las recompras efectuadas.  El fichero de clientes, donde aparecen reflejados los productos contratados, las fechas de alta y baja, las facturas emitidas, los contactos y las reclamaciones presentadas por el cliente. 2.2..2 Solicitado acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador del DNI de la denunciante se constata que el mismo se corresponde con Dña. D.D.D., comprobándose que:  Como parte de la cartera cedida al comprador, se encontraban dos deudas con fecha de venta de 28/02/2013, fecha de comunicación al titular de la deuda de 20/03/2013, una por valor de 128,64 €, correspondiente 48,64 € a consumo y 80 € a permanencia; y otra por el mismo valor de consumo y permanencia, con recompra el 08/08/2013 y 07/11/2013, respectivamente, a solicitud de VODAFONE por una reclamación del cliente ante la OMIC.  Accediendo al fichero de clientes se verifica que esta persona ha sido cliente de la entidad con antigüedad 06/09/2002, constando como titular de dos cuentas de instalación: o o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid nº E.E.E., a la que se encontraba vinculada la línea:  G.G.G. con alta 16/09/2009 y baja 07/05/2010 o figuran devueltas tres facturas de 26/09/2009, 26/10/2009 y 26/11/2009 que suman el importe de consumo de la deuda de 48,64 € nº F.F.F., a la que se encontraba vinculada la línea:  H.H.H. con alta 16/09/2009 y baja 07/05/2010 o figuran devueltas tres facturas de 26/09/2009, 26/10/2009 y 26/11/2009 que suman el importe de consumo de la deuda de 48,64 €  La dirección principal es C/ B.B.B. Madrid  La dirección de facturación es C/ A.A.A. Madrid  Figura reclamación del cliente ante la OMIC de 05/08/2013 que www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 no reconoce la deuda e informa de denuncia por robo de documentación  Consta respuesta de VODAFONE a la OMIC de 05/08/2013 informando de la verificación de la deuda de 128,64 € vendida a TTI y comunicada el 20/03/2013. Se realiza anulación de deuda, se informa al organismo y se recompra la deuda a TTI.  Figura la carta de respuesta de VODAFONE a OMIC de 05/08/2013 y copia de la denuncia ante Comisaría de Policía de la denunciante de fecha 14 de Agosto, no se especifica el año, por robo de documentación y remitida por fax a Vodafone el 15/04/2010. Tras revisar el expediente se ha procedido a catalogar la contratación de ambos servicios como Fraude.  Solicitados los contratos de los citados servicios, VODAFONE indica que no ha sido posible recuperar dicha documentacióngrabación de las altas. Junto al Acta de Inspección se incluyen impresiones de pantalla con las verificaciones realizadas y copia de las facturas de las que trae causa la deuda que fue objeto de cesión. 2.3 De las actuaciones de inspección practicadas en ATENTO se desprende lo siguiente: En relación a la información que se puede encontrar en los sistemas de información de ATENTO con los datos facilitados por TDX se realizan las siguientes verificaciones vinculadas con la prestación de servicios de recobro de la cesión de deuda de VODAFONE a TTI. 2.3.1 Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador del NIF, para comprobar los datos del titular con sus registros o cuentas. 2.3.2 Solicitado acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador del DNI de la denunciante, se comprueba que el mismo corresponde a Dña. D.D.D. , para el que existe una cuenta.  Una cartera Inbound de TTI-Vodafone en la que consta que no se ha comunicado a ASNEF, con llamadas del cliente informando del robo de su documentación y que enviará denuncia, por dos contratos: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid nº F.F.F. por el teléfono H.H.H. con un importe total de 128,64 € en estado Devolución-A Petición del www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 cliente (no TDX) e importe pendiente de pago 0 €. Figuran tres facturas. o nº E.E.E. por el teléfono G.G.G. con un importe total de 128,64 € en estado Devolución-A Petición del cliente (no TDX) e importe pendiente de pago 0 €. Figuran tres facturas. Se aportan impresiones de pantalla con las verificaciones realizadas. TERCERO: Sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, de los hechos anteriormente expuestos se desprende que VODAFONE cedió a TTI Finance, S.A.R.L. dos deudas por importe, ambas, de 128,64 € a nombre de la denunciante, las cuales derivaban de relaciones contractuales que no han sido acreditadas por el operador de telefonía. CUARTO: TTI es una entidad mercantil con domicilio social en Luxemburgo y por tanto, conforme dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, su actuación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la misma, por lo que esta Agencia trasladará a la autoridad nacional de protección de datos competente las actuaciones referidas a TTI. QUINTO: Con fecha 4 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone España, S.A.U., por presunta infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, de 40.001 € a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone España, S.A.U. mediante escrito de fecha 24 de junio de 2014, presentó escrito de alegaciones solicitando la aplicación del artículo 45 apartados 5 y 4 de la LOPD, y comunicando: - Que la denunciante tenía asociados dos servicios contratados el 16 de septiembre de 2009 y dados de baja definitiva el 7 de mayo de 2010. Como consecuencia ambos servicios acumuló una deuda de 48,64€. Desconociendo el hecho de la posible contratación fraudulenta, puesto que no existían reclamaciones al respecto, Vodafone vendió la citada deuda a TTI en mayo de 2013. Al recibir la comunicación de la venta en su domicilio, la denunciante interpuso una reclamación manifestando, por primera vez, el desconocimiento de la contratación y el robo de su documentación, por lo que Vodafone procedió a recomprar la deuda y a cancelar la misma. - Vodafone manifiesta que, dadas las circunstancias previstas en este caso, la deuda de la denunciante no debería haberse vendido a TTI tal y como ocurrió en tanto que Vodafone no disponía de la acreditación de la contratación del servicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 - Considera de aplicación lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 45 LOPD por el cual: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate de los siguientes supuestos: […]
2. d)cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 29 de julio de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. D.D.D., con DNI I.I.I., en el que denuncia el tratamiento inconsentido y la cesión de sus datos personales a un tercero por parte de Vodafone España, S.A.U., con motivo de la reclamación de una deuda derivada de un servicio que no ha contratado ni recibido por su parte. La denunciante aportó copia de la denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional de Carabanchel por extravío de su DNI, entre otros documentos (folios 1-6) SEGUNDO: En fecha 28 de febrero de 2013, Vodafone y TTI Finance suscribieron un contrato de venta de cartera de créditos, tal y como consta en la “Escritura de elevación a público y protocolización de contrato para la cesión de créditos entre VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. Y TTI FINANCE SARL” aportada por el operador (folios 8 y 12-54) TERCERO: En los sistemas de Vodafone constan los datos de la denunciante como titular del servicio G.G.G., asociado a la cuenta cliente E.E.E., con fecha de alta el 16 de septiembre de 2009 y baja el 7 de mayo de 2010. Asimismo, constan los datos de la denunciante como titular del servicio H.H.H., asociado a la cuenta cliente F.F.F., con fecha de alta el 16 de septiembre de 2009 y baja el 7 de mayo de 2010. El motivo de la baja de ambas líneas fue por impago. (folios 10-11 y 50-64, 84 y 85, entre otros). CUARTO: Vodafone ha reconocido que no dispone de acreditación de la existencia de relación contractual con la denunciante y que la contratación de ambos servicios, una vez revisado el expediente, se catalogó como Fraude (folios 8-11 y 158-159) QUINTO: Vodafone ha manifestado que como parte de la cartera cedida a TTI se encontraban dos deudas por valor de 128,64 € correspondientes, cada una de ellas, a los referidos servicios de telefonía, de los que 48,64 € eran por consumo y 80 € por permanencia. (folios 10 y 158) SEXTO: Consta en el expediente carta de fecha 17 de mayo de 2013 dirigida a la denunciante por TTI Finance y Vodafone informando de la cesión a TTI Finance de una deuda que se afirma mantenía el denunciante con Vodafone y que arroja un saldo pendiente por importe de 128,63€ (48,64€ de principal y 80€ de derechos de cobro no facturados), cuyo pago se le requiere. En dicho escrito figura como contacto la entidad Atento Inversiones y Teleservicios, S.L. (folio 3). SÉPTIMO: La denunciante, con fecha 25 de julio de 2013, presentó ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid reclamación contra Vodafone (folio 4). Vodafone respondió en carta fechada el 5 de agosto de 2013 informando que, procede la cancelación de la cantidad reclamada por no tener ningún importe pendiente. Asimismo, informan que han solicitado la exclusión de los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia (folio 80). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a Vodafone la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 habilitación legal (artículo 11.2.
4. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Dado que Vodafone no dispone de documentación que acredite la contratación de las citadas líneas, según se desprende de sus manifestaciones relativas a que no ha sido posible recuperar la documentación-grabación de las altas (folio 11), resulta necesario examinar si la conducta de VODAFONE se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige, lo que obliga, a su vez, a hacer una referencia al R.D. 1906/1999. El sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 que se ocupa del desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2.A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). La STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, indica a propósito de la contratación telefónica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). A la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 declarados probados, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que Vodafone hubiera articulado un mecanismo fehaciente que sirva para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por la cliente y cuál era la identidad de ésta. Mecanismos cuya implementación es una exigencia que está implícita en las disposiciones reglamentarias anteriormente citadas y en la propia LOPD, que exige que el consentimiento del titular de los datos tratados sea inequívoco, y a cuya observancia se supedita la calificación del comportamiento desplegado por la entidad como diligente. Como Vodafone ha reconocido, no ha aportado ninguna prueba a tal fin - esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dichas líneas vinculado a sus datos personales -; tampoco que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos objeto de imputación. Hay que indicar, sin perjuicio de que esta Agencia es consciente de los fraudes realizados, la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque como ella conoce bien, lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón, como también conoce, no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, pero siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. En el presente caso, consta acreditado que, en fecha 28 de febrero de 2013, Vodafone cedió a TTI Finance los datos personales de la denunciante en relación con una deuda de la que no era titular, puesto que Vodafone no ha podido acreditar la contratación del servicio que la generó. Vodafone manifestó que ante la reclamación recibida, procedió a recomprar la deuda y a cancelar la misma. Vodafone reconoció que dicha cesión fue debida a un error, así como su responsabilidad en la infracción del artículo 11 de la LOPD que se le imputa. III La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
5. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. En el presente caso Vodafone reconoce voluntariamente su responsabilidad en la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
6. k)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Habida cuenta que Vodafone ha reconocido su culpabilidad conforme a lo dispuesto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 en el apartado
22. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, pero sancionarse con el importe de las multas correspondientes a las infracciones leves. Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, la diligencia en la subsanación de la situación irregular una vez conoció la misma al recibir el 5 de agosto de 2013 la notificación de reclamación interpuesta por la afectada ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid (folios 10, 65 y 66) y la ausencia acreditada de perjuicios causados a la denunciante, se impone una multa de 15.000 € por la infracción del artículo 11 en relación con el 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Vodafone España, S.A.U., por una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.4.
23. k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Vodafone España, S.A.U. y a Dña. D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es