PS-00312-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00312/2017 RESOLUCIÓN R/01988/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00312/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A., vista la denuncia presentada por Dña. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22 de junio de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00312/2017 a la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A. en virtud de denuncia presentada ante la misma por Dña. C.C.C. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de agosto de 2016 se registra de entrada escrito de Dña. C.C.C. (en lo sucesivo, la denunciante), ampliado con fecha 22 de agosto de 2016, poniendo de manifiesto que la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A. (en adelante ATURBESA), está utilizando una imagen de su hijo, menor de edad, en los portafotos de cartón que regalan al comprar las fotos tomadas cuando se hace uso de una atracción en el parque acuático ***PARQ.1 de ***LOC.1. Según la denunciante, ha tenido conocimiento de dicho tratamiento cuando un amigo de su hijo, que había estado en dicho parque en julio de 2016, les entregó el portafotos. La denunciante adjunta a los escritos de denuncia la siguiente documentación:  Libro de Familia, en el que aparece identificada la denunciante y su hijo menor y DNI del menor identificado, en ambos documentos, como E.E.E., con fecha de nacimiento DD/MM/AA.  Fotografía del parque acuático, en la que se observan distintas personas, entre las que se encuentra el hijo menor de la denunciante. En el centro de la fotografía figura impresa la leyenda “***LOC.1 ***PARQ.1.” Fotografía en cuyo encabezamiento consta “***LOC.1 ***PARQ.1” “Visítanos en WWW.***PARQ.1.NET”. y en el pie Según la denunciante dichas fotografías corresponden al portafotos, posiblemente anverso y reverso del mismo. En el tercio superior del anverso figura la imagen del menor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7  Dos fotografías del menor para comprobar que la imagen del portafotos coincide con la del citado menor, circunstancia que se aprecia fácilmente de la comparación de las mismas con la imagen del menor que aparece en el portafotos también aportado. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de que: 1. Con fecha de 28 de febrero de 2017, la denunciante ha manifestado que la fotografía de su hijo en el parque acuático fue realizada el 25 de julio de 2011 y que tuvo conocimiento de la difusión de la publicidad con la imagen de su hijo menor en julio de 2016, cuando se la mostró a la vuelta de sus vacaciones un amigo de su hijo. Añade que no ha presentado reclamación ante la denunciada. 2. Con fecha de 7 de marzo de 2017, la compañía ATURBESA ha manifestado en relación con el folleto publicitario en el que consta la imagen del menor lo siguiente: Que desconocen el soporte publicitario al que pueda corresponder la fotografía con el logotipo o imagen comercial del parque acuático, ya que no se corresponde a soporte ni promoción publicitaria desarrollada por la entidad. Sin perjuicio de lo cual, afirman que resulta dificultoso poder reconocer el rostro o imagen de ninguna persona en particular, siendo, en cualquiera de los casos, las instalaciones del parque el objeto principal que destaca en dicho soporte publicitario. Como posible explicación a esta difusión publicitaria del parque acuático, señalan que ATURBESA realiza acuerdos de colaboración con otras empresas las cuales proceden a la instalación de “corners” o espacios habilitados en el interior del Parque Acuático para la comercialización de distintos tipos de productos, los cuales desarrollan soportes publicitarios, integrados en el parque, bajo su exclusiva responsabilidad. Que dado que la actividad de la empresa se enmarca en el periodo estival, los citados acuerdos se alcanzan, año a año, para cada verano, por lo que la promoción en cuestión, que reiteran ajena a la empresa, puede darse por extinguida al haberse procedido al cierre del parque en septiembre de 2016. No les consta formulación ante esa empresa de reclamación alguna al respecto, no siendo habitual el realizar actividades publicitarias del parque con fotografías de menores. No obstante, manifiestan que realizarán las pertinentes averiguaciones al objeto de intentar verificar lo ocurrido y qué empresa es la responsable de su difusión para que, en futuras anualidades, no se haga uso de la imagen de la empresa sin su expresa autorización. 3. Con fecha 12 de junio de 2017 se constata que en el sitio web <www.***PARQ.1.net> figura un “Aviso legal” en el que se informa que el responsable y titular del portal es la compañía ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM, S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 TERCERO: Sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, de lo actuado se desprende el tratamiento continuado por parte ATURBESA de una imagen del citado menor, tomada en julio de 2011 en las instalaciones del parque acuático “***LOC.1 ***PARQ.1” de su propiedad, sin acreditar que cuando en julio de 2011 se tomó la fotografía del afectado, momento en que el menor tenía 9 años, hubiera obtenido el consentimiento de los padres o tutores del menor para el tratamiento de la citada imagen con fines de publicidad, ni haber acreditado que en julio de 2016, momento en que el titular de los datos tenía 14 años, mediara el consentimiento del propio afectado para el tratamiento de su imagen en el portafotos publicitario que se entregaba a los visitantes del citado parque acuático junto con las fotografías que se les habían realizado durante su visita al mismo. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de la mercantil ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A. de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en su relación con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ( en adelante RLOPD). El artículo 6.1 de la LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”, El artículo 13 del RLOPD establece: “Artículo 13. Consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad. 1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores. 2. En ningún caso podrán recabarse del menor datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional de los progenitores, información económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos. No obstante, podrán recabarse los datos de identidad y dirección del padre, madre o tutor con la única finalidad de recabar la autorización prevista en el apartado anterior. 3. Cuando el tratamiento se refiera a datos de menores de edad, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo. 4. Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutores o representantes legales. Dicho incumplimiento aparece tipificado como infracción grave en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 44.3.

1. b)de la citada LOPD, que considera como tal “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
2. a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto puede apreciarse la concurrencia de los siguientes criterios:
3. b)El volumen de los tratamientos efectuados, que en este caso afecta a la imagen del citado menor.
4. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, al entenderse que el desarrollo de la actividad habitual de la denunciada no conlleva un tratamiento habitual de datos de carácter personal. Asimismo, de conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que a los efectos de la graduación de la sanción hay que tener en cuenta la concurrencia de los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD: a): El carácter continuado de la infracción, que opera como agravante debido a que la denunciada ha tratado la imagen del menor en los citados portafotos desde el año 2011, fecha en que se captó, hasta el año 2016, fecha en que aparece en el portafotos aportado por la madre del menor.
5. f)El grado de intencionalidad, que opera como atenuante en tanto que no hay constancia de que el tratamiento de los datos personales analizados responda a una actuación intencionada. Teniendo en cuenta la concurrencia de los citados criterios del artículo 45.4 de la LOPD, se considera adecuado graduar la sanción a imponer a la denunciada por la infracción del principio del consentimiento fijándola en la cuantía de 9.000 €. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 13 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 2. NOMBRAR como Instructor a F.F.F., (y Secretario, en su caso a D.D.D.) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante, escritos de acuse de recibo de la misma y de solicitud de documentación adicional, escrito de contestación de la denunciante; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
7. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
8. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 9.000 € (Nueve mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
9. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
10. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.800 € (Mil ochocientos euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 7.200 € (Siete mil doscientos euros), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.800 € (Mil ochocientos euros) . Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 7.200 € (Siete mil doscientos euros), y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 5.400 € (Cinco mil cuatrocientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (7.200 euros o 5.400 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00312/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
11. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 7 de julio de 2017 la entidad ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 5.400 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad . FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00312/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ATRACCIONES TURISTICAS BENICASIM S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es