PS-00319-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00319/2015 RESOLUCIÓN: R/03112/2015 En el procedimiento sancionador PS/00319/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 30/06/2014 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de FACUA, en representación de A.A.A., contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. por haber informado sus datos como deudora en los ficheros ASNEF y BADEXCUG conociendo la tramitación de una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo presentada el 2/07/2013 sin que hasta la fecha se haya resuelto. Adjunto a la denuncia consta, entre otra documentación:

1. a)Escrito de solicitud de arbitraje sellado el 2/07/2013 por la Junta Arbitral de Consumo de Sevilla.
2. b)Comunicación de inclusión en el fichero ASNEF por una deuda de 155,47 € por VODAFONE desde 27/03/2014.
3. c)Comunicación de inclusión en el fichero EXPERIAN por una deuda de 155,47 € por VODAFONE desde 20/04/2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, que el 8/01/2015 informa: 1. El motivo por el cual los datos de la denunciante fueron informados en ficheros de solvencia patrimonial se debió a un error puntual y humano en la gestión de dicha reclamación por parte del agente que gestionó el caso a la hora de incluir sus datos en ficheros de morosidad. Al no gestionar la situación correctamente la denunciante volvió a reclamar en agosto de 2014 ante la Junta Arbitral y VODAFONE comprobó el error cometido y gestionó la cancelación de la deuda y exclusión de los datos de la denunciante en ficheros de morosidad. 2. VODAFONE manifiesta que la exclusión definitiva de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad tuvo lugar en agosto de 2014 con la entrada de la segunda reclamación a través de la Junta Arbitral. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 TERCERO: Con fecha 18/06/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 3/07/2015 la denunciada reconoce la comisión de la infracción y solicita la aplicación del artículo 45.5.
5. d)de la LOPD. QUINTO: Con fecha 23/09/2015 se inicia el periodo de práctica de pruebas incorporando la procedente de actuaciones previas. Además, se decide practicar: A) A la denunciada, datos que constasen en sus sistemas por la contratación del servicio de la denunciante, fechas de alta, baja, facturas emitidas y cuales fueron impagadas/pagadas. 1. Con fecha 9/10/2015 responde que la línea contratada es la ***TEL.1 asociado al número móvil ***TEL.2, dado de alta a través de un Distribuidor el 25/01/2013 y baja por no pago el 16/04/2013, acumulando una deuda de 155, 47 €. Aporta copia de contrato móviles post pago fechado a 25/01/2013, con entrega de terminal, figurando asociado un anexo de portabilidad de la línea fija procedente de JAZZTELECOM. Adjunta listado y copia de las facturas emitidas, desde 1/02/2013 a 1/05/2013, abonándose las dos primeras y sin abonar las de 4 y 5/2013 con una deuda acumulada de 19,93 € y 135,54 € sumando: 155, 47 €. En la factura de mayo 2013 existe un cargo de 100 € por cancelación permanencia anticipada. 2. Aporta anotaciones de su sistema referidas a la gestión del arbitraje. Figura el 24/07/2013 la entrada de una reclamación de la Junta Arbitral expte. J ****/2013 y en descripción: “Cliente reclama que era cliente de JAZZTEL y solicito la portabilidad de la línea fija ***TEL.1 a Vodafone con una tarifa de 19,95 euros al mes, más IVA, empezando a funcionar el 14/02/2013 y ha recibido diversas facturas en la cual le están cobrando servicios con fechas anteriores a la prestación del servicio”, solicita la devolución de los importes abonados y la cancelación de la penalización impuesta así como cancelación de datos de registros de solvencia. En la gestión se indica que se contestó a la Junta Arbitral que la facturación era correcta. Se añade que el cliente no está incluido en ningún listado de morosos, y se cierra el caso el 25/07/2013, sin acreditar documentalmente la fecha de respuesta a la Junta Arbitral ni el contenido de la misma. En fecha 23/09/2014 consta otra anotación referida a que se recibe escrito de la Junta Arbitral de Sevilla el 22/09/2014 para la citación el 7/10/2014 por reclamación de la denunciante. Consta “vendida 28/08/2014 a SIERRA CAPITAL MANAGEMENT” Figura anotado “La primera factura es de 1/02/2013 y se factura el alta del servicio, procedería abono de cuotas pero se está condonando la deuda que debería pagar porque hay consumos, por lo que no procede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 abono”, y otra de 31/10/2014 “Nos llega laudo conciliatorio en el que se indica que se anulara la deuda y se excluirá de ficheros de solvencia”. B) A la denunciante, se le solicita que aporte copia de la resolución del primer arbitraje que interpuso el 2/07/2013, y si tuvo que interponer otro posterior, copia del mismo y cuantos documentos tenga de los mismos. Con fecha 9/10/2015 responde, aportando copia de laudo dictado el 7/10/2014. En el mismo, la denunciante solicita la anulación de la deuda que la reclamada le exige, y la reclamada efectúa alegaciones que no constan en la resolución, estando la denunciante conforme con las mismas. El laudo indica que “VODAFONE anulará en su totalidad la deuda exigida”, y “excluirá los datos de cualquier fichero de solvencia en que pudieran estar incluidos”. Se aporta copia de notificación del laudo a la reclamante con fecha de salida 23/10/2014. C) A la Junta Arbitral Municipal de Consumo de Arbitraje, se manda folio 4 para su localización y se le solicita que en el plazo de diez días aporte: -Copia de acreditación de la fecha en que se dio traslado de la reclamación de A.A.A. al operador denunciado, VODAFONE. Copia de su respuesta. Copia de la resolución recaída. Informe del plazo para resolver el citado arbitraje y efectos de su no resolución en plazo. Con fecha 22/10/2015 se recibe por correo electrónico la respuesta de la que se significa: 1. El procedimiento de arbitraje J/****/2013 es el único que la denunciante ha interpuesto, Se traslada copia de la reclamación de la denunciante a la denunciada el 9/07/2013 para que formule alegaciones que figura recibido el 19/07/2013. La denunciada efectúa alegaciones el 24 del mismo mes, señalando que en el momento de desactivar la línea tenía compromiso de permanencia adeudando 155,47 € por la factura emitida el 1/05/2013. Aporta copia de factura de la línea ***TEL.1 emitida el 1/04/2013, de la de 1/05/2013 que comprende 100 euros por cancelación permanencia 16/04/2013 de la línea móvil ***TEL.2. 2. Ante la celebración de la audiencia el 7/10/2014, la denunciada emite escrito de 23/09/2014, “y en relación con la disconformidad de la denunciante con la primera factura emitida por VODAFONE el 1/02/2013 para el servicio de VODAFONE en tu casa ***TEL.1, efectivamente el servicio se da de alta el 14/02/2013 momento a partir del que comienza a haber consumo en el servicio , por lo que habría que abonar a la reclamante esta parte”, aunque mantiene la penalización por baja anticipada y las cuotas con consumo desde 1/03/2013. Habría que recalcular debiendo abonar la reclamante la parte correspondiente. Manifiesta que ese crédito de VODAFONE ha sido cedido a SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, indicando que decide condonar la citada deuda. Se aporta copias de facturas mensuales de 1/02 a 1/04/2013 línea ***TEL.1 y de 1/05/2013 de la línea ***TEL.2. 3. Figura copia de contrato del servicio móvil, línea ***TEL.2 firmado el 25/01/2013 con compromiso de permanencia de 18 meses y penalización de 100 euros. Figura también el anexo de la línea fija asociada a la móvil también de 26/01/2013, desde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 JAZZTELECOM a VODAFONE. 4. Con fecha 7/10/2014 se dicta laudo arbitral que finaliza con conciliación de la reclamante una vez leído el escrito de 23/09/2013 del operador. La resolución concluye que el operador debe anular la deuda exigida y excluir de ficheros de solvencia los datos de la reclamante dentro de los 20 días siguientes a la notificación del laudo, figurando acuse de recibo de entregado el 29/10/2014 Añade la Junta Arbitral que este procedimiento sufrió retrasos por la determinación de las indemnizaciones a los árbitros que participaban en colegios arbitrales, siendo lo normal el dictado en 6 meses desde el inicio del procedimiento. En todo caso, en el laudo ni en la documentación aportada por la Junta, no se menciona que se hubiese prorrogado el plazo para resolver. También indica que el laudo no fue impugnado por la denunciada D) A los responsables de los ficheros ASNEF y BADEXUG, sobre A.A.A., DNI ***DNI.1 informen sobre las fechas de alta y baja en sus ficheros, e importes instados por VODAFONE. a. Con fecha 6/10/2015, el responsable del fichero ASNEF indica, aportando documentación, que VODAFONE dio de alta los datos de la denunciante en tres ocasiones, por la cantidad de 155,47€: i. de 24/06 a 13/07/2013. ii.30/07 a 28/09/2013. iii.27/03 a 2/08/2014. b. Con fecha 6/10/2015, el responsable del fichero EXPERIAN responde que los datos han figurado de 8/09/2013 a 29/09/2013, y de 20/04/2014 a 3/08/2014, en ambos casos por la misma cantidad 155,47 € Se concreta pues que conociendo la denunciada el 9/07/2013 la interposición de reclamación por la cantidad indicada y a expensas de resolverse, pese a ello trasladó sus datos a ficheros de solvencia ASNEF desde 30/07 a 28/09/2013, y nuevamente de alta sin estar todavía resuelto de 27/03 a 2/08/2014. En el mismo sentido en el fichero EXPERIAN, de 8/09 a 29/09/2013, y de 20/04 a 3/08/2014. SEXTO: Con fecha 23/10/2015 se emite propuesta de resolución con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 30.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. c)de dicha norma.” Frente a la misma se registran alegaciones al acuerdo de entrada 16/11/2015 en que muestra su conformidad. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 1) La denunciante figura en los sistemas de la denunciada como titular de la línea ***TEL.1 y asociada a la ***TEL.2, según impresión de pantallas y copia de contrato de 25/01/2013 (4, 86, 88 a 99). El servicio se dio de alta de 25/01/2013 a 16/04/2013. 2) Para dicho contrato se emitieron facturas de 1/02 a 1/05/2013, quedando por abonar las de 4 y 5/2013 por 19,93 € y 135,54 €, sumando 155,47 €. En la de mayo consta una cargo de 100 € por compromiso de permanencia. (100 a 110). 3) La denunciante interpuso el 2/07/2013 reclamación arbitral contra VODAFONE en la que indica que firmó con esta una portabilidad de su línea fija ***TEL.1 el 25/01/2013 y se le comenzó a prestar el servicio el 14/02/2013, por la tardanza en dicha prestación instó la baja del servicio y VODAFONE le emitió facturas por servicios con fecha anterior a la efectividad de la prestación del servicio, pidiendo la anulación de la cuantía del compromiso de permanencia y de los importes indebidamente cobrados y abonados así como cesación de inclusión en ficheros de solvencia..(4 a 6). 4) La denunciante ha estado incluida en el fichero ASNEF por parte de VODAFONE, por impago de 155,47 €, de 24/06 a 13/07/2013, 30/07 a 28/09/2013 .y 27/03/2014 a 2/08/2014 (10, 66,71, 74). 5) La denunciante ha estado incluida en el fichero BADEXCUG por parte de VODAFONE, por impago de 155,47 €, de alta 8/09 a 29/09/2013, y de 20/04 a 3/08/2014 (13, 76,77). 6) Con fecha 12 y 18/03/2014 la denunciada reclama a la denunciante el pago de 155,47 € (8,9). 7) Conociendo la denunciada el 9/07/2013 la interposición de reclamación arbitral por la cantidad indicada y a expensas de resolverse y dentro del plazo de seis meses en que se debe resolver, pese a ello, trasladó sus datos a ficheros de solvencia ASNEF desde 30/07 a 28/09/2013, y nuevamente de alta sin estar todavía resuelto de 27/03 a 2/08/2014. En el mismo sentido en el fichero EXPERIAN, de 8/09 a 29/09/2013, y de 20/04 a 3/08/2014. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La infracción imputada a VODAFONE deriva de lo previsto en el artículo 44.3.
8. c)de la LOPD, que tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. El artículo 4.3 señala: “Los datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” También se ha de relacionar ese 4.3 con el artículo 29 de la LOPD que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. El artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12 (en adelante RLOPD); establece los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15/07/010 (Rec. 23/2008), que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.
9. a)y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD. Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.
10. a)anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD, en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero. La redacción del artículo 38 del RLOPD, tras la aplicación de la citada STS es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.” Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.
11. a)que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD. Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por ello se viene considerando, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación arbitral instada por la denunciante para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
12. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La citada reclamación que se tramita conforme la Ley 60/2003, de 23/12 de Arbitraje y el Real Decreto 231/2008, de 15/02, que regula el Sistema Arbitral de Consumo y mientras tanto se resuelve, no ha de agravar la condición del reclamante, vedando que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Se estima pues, que cuando se está tramitando con conocimiento de la reclamada no se considera cierta dicha deuda. Esa inclusión no cierta producida mientras se tramita el arbitraje, resulta con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30/05/2012 ( Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
13. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15/07/2010 . Sobre la valoración de si son ciertas las cantidades reclamadas a la denunciante, no puede entrar la Agencia a valorar, pero si puede la Junta Arbitral de Consumo, teniendo en cuenta que la denunciante acude a los medios legalmente establecidos, y de una forma razonada como se hace en su escrito detalla los motivos. De modo que, disponiendo la denunciada, antes de la inclusión en ficheros de solvencia, de la copia de esa reclamación, e incluso contestando el traslado que le hace la Junta, debe suponer para la operadora, en este caso, denunciada, una obligación de estar y pasar por los efectos que se derivan. Por ello, en este caso, implica que la deuda no pueda ser considerada cierta sino hasta que se pronuncie el organismo competente. Incluidos los datos durante la tramitación o tras la resolución favorable al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 denunciante, hechos que se dan ambos en este caso, se vulnera el 4.3 de la LOPD. No siendo cierta la deuda, y conocido por la denunciada antes de enviar los datos a los ficheros de solvencia, pues le constaba la motivación de la denunciante plasmada en la reclamación, no pueden ingresar dichos datos en tales ficheros. En este caso, no se puede hablar de tal certeza. Es decir, mientras que un tercero legalmente establecido concrete, no es posible, por el sistema garantista que opera en este tipo de ficheros, la materialización de su inclusión, en un caso como este, en que se concretaba y razonaba fundadamente la posible falta de certeza de parte de la deuda. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional recurso 0000309/2011 de 16/11/2012 se pronuncia entre otras sobre este asunto indicando en el fundamento de derecho V: “La redacción actual del precepto, como la original, no impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación". Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, ha de concluirse que Telefónica Móviles ha vulnerado el principio de calidad del dato del artículo 4.3 de la LOPD, al comunicar datos de la denunciante para su registro en los fichero “Asnef” y “Badexcug”, que no puede ser consideradas ciertos y exigibles teniendo en cuenta la reclamación administrativa presentada ante el regulador y por no haber realizado, al menos, la exclusión de los mismos de modo cautelar, una vez tuvo conocimiento de dicha reclamación ante el SETSI. Entidad de telefonía que incluso procedió a una segunda alta, tras la baja cautelar otorgada por el responsable del fichero, conducta que encuentra su tipificación, en la actualidad, en el artículo 43.3.
14. c)de la citada Ley Orgánica.” Por tanto, la conclusión que se desprende es que se ha incumplido el requisito básico para la inclusión y permanencia en ficheros de solvencia, que ha sido la certeza de la deuda, al discutirse su cuantía. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de las facturas señaladas a ficheros ASNEF y BADEXCUG implican que la denunciada facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante. La conclusión que se desprende es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD. III En cuanto a los efectos de la resolución del arbitraje, producido casi 18 meses después de la interposición de la reclamación, el artículo 37.2 de la Ley de Arbitraje, en su redacción dada por la Ley núm. 11/2011, de 20/05, señala: “2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 No consta que la denunciada impugnara el retraso o la ausencia de prorrogas en el procedimiento. Por otro lado, se aprecia que la denunciada dio de baja los datos de la denunciante de ficheros de solvencia, en agosto 2014, indicando que el crédito que ostentaba sobre la denunciante lo cedió a otra entidad el 28/08/2014. Al ceder los datos, la denunciada conocía que era un crédito litigioso desde julio 2013, fecha en que se le traslada la reclamación para alegaciones. Se desconoce si a la cesionaria, la denunciada ha efectuado algún tipo de comunicación sobre lo resuelto en el laudo. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2 y 4 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada ha reconocido la responsabilidad en la comisión e la infracción, resultando aplicable el artículo 45.5
30. d)de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...” Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y, en especial que la denunciada incluye los datos de la denunciante en dos ficheros de solvencia conociendo la impugnación. La denunciada incluye los datos tanto en el período legalmente establecido para resolver el arbitraje, 6 meses desde la presentación de su contestación, como una vez transcurridos esos 6 meses, en esta segunda ocasión por 4 y 5 meses. La denunciada no consta que efectuar salvedad alguna en cuanto al procedimiento arbitral y que la denunciada maneja habitualmente datos, se impone una multa de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. c)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU, y a FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN, representante de la denunciante. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es