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PS-00319-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00319/2016 RESOLUCIÓN: R/03194/2016 En el procedimiento sancionador PS/00319/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19/08/2015 tiene entrada una denuncia de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante ) por la inclusión de sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, (en adelante TE) con fecha de alta 12/01/2015, sin haber recibido comunicación previa. Detalla que recibió una llamada de TELEFONICA ESPAÑA “el año pasado· para ofrecerme sus servicios de ADSL+ Fijo+ móvil con llamadas ilimitadas por 60 euros mensuales. Debido a un problema técnico-suplantación de mi identidad por parte de un tercero y alta de una línea a mi nombre sin acreditar la identidad, la compañía no me facilita tarjeta del móvil, con lo que tengo que mantener con mi antigua compañía la línea móvil. La Compañía facturó a un precio superior al ofertado con menos servicios, exigiendo la finalización de los servicios contratados.” El denunciante adjunta la siguiente documentación: - Fotocopia de escrito de respuesta a su petición de EQUIFAX al ejercicio del derecho de cancelación del denunciante solicitado por e-mail el 28/04/2015, figurando en ese momento, a 30/04/2015, sus datos en el fichero ASNEF, respecto a una operación de telecomunicación informada por TELEFÓNICA, por importe en ese momento de 448,05€, con fecha de alta 12/01/2015, dirección en (C/...1), BADAJOZ, (que no es la de su denuncia) añadiéndose que sus datos se han confirmado por la informante. (folio 8) - Copia de interposición de reclamación ante la SETSI de 19/08/2015, refiriendo n teléfono reclamado ***TEL.1 y en el literal explicativo del motivo el mismo que figura en su denuncia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: TE con fecha de entrada en esta Agencia de 27/01/2016, ha remitido la siguiente información:  Copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas, relativos al denunciante, respecto a la línea ***TEL.2, constando como domicilio (C/...1), Badajoz. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 Esta dirección figura tanto a efectos de envío de correspondencia como de facturación.  TE comunica que los datos personales del denunciante estuvieron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial durante el período comprendido entre 12/01/2015 - 23/08/2015, fecha en la que se solicitó la exclusión de los ficheros de solvencia como medida cautelar tras tener conocimiento de la reclamación, de referencia RC*****/15/PVD, presentada por el denunciante ante SETSI. Añade que “Actualmente se han realizado regularizaciones correspondientes aunque se encuentra pendiente la cantidad de 127,57 € correspondiente a las facturas de 10/01/2015: 68, 32 € y 10/02/2015: 57,25 €”. No detalla en que consistieron las cantidades regularizadas ni de que cantidad se partía. Así, manifiesta que “actualmente figuran pendientes de abono las siguientes facturas: o Factura nº ***FACTURA.1 de fecha 10/01/2015, por importe de 57,25€. o Factura nº ***FACTURA.2 de fecha 10/02/2015, por importe de 68,32 €” Se acompañan pantallazos del sistema.  TEU informa sobre el proceso de notificación de avisos de pago establecido por la compañía, previo a la inclusión de los datos del cliente moroso en ficheros de solvencia. Básicamente se desarrolla en los siguientes puntos: o Elaboración del “requerimiento – aviso de pago”, en el que constan los datos identificativos del cliente que figuran en los ficheros de la entidad (nombre, apellidos y domicilio). Este aviso incluye la advertencia de que en caso de impago de la deuda, Telefónica de España se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias conforme a la LOPD. Cada requerimiento tiene consignado una referencia, que figura en la parte inferior derecha. o Dicha referencia junto a la fecha del aviso de pago, se incorporan en un fichero y se relacionan con un número de albarán. o Posteriormente, Correos remite un documento que indica el número de albarán como número de entrega y que acredita la fecha y número de recepción de los albaranes entregados. Respecto al control de devoluciones, se aporta un escrito de la entidad EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES S.L con fecha 16/10/2015, que en calidad de entidad colaboradora, recoge semanalmente todas las devoluciones en la oficina de la Sociedad Anónima Estatal Correos y Telégrafos S.A (oficinas de Chamartín) y en el complejo Distrito T de Telefónica España S.A; con la información procesada, generan un fichero con todos los avisos de pago que han sido devueltos y se remite a Movistar para su gestión (documento Anexo 4). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Al efecto, la compañía TE adjunta la siguiente documentación:  Copia de los siguientes requerimientos de pago (documento Anexo 1), individualizados a nombre del denunciante, a la dirección (C/...1), Badajoz, en los que se advierte de la posible inclusión de los datos del cliente en caso de impago de la deuda y que adjuntan copias de la facturas devueltas y de los documentos de recaudación para sus abonos:  Requerimiento-aviso de pago referencia ***REF.1, con fecha de aviso 14/01/2015 y al cual se adjunta la factura devuelta nº ***FACTURA.1 de fecha 10/01/2015, por importe de 68,13€, además del documento de recaudación de referencia ***REF.2.  Requerimiento-aviso de pago referencia ***REF.3, con fecha de aviso 11/02/2015 y al cual se adjunta la factura devuelta nº ***FACTURA.2 de fecha 10/02/2015, por importe de 68,32€, además del documento de recaudación de referencia ***REF.4.  Pantallazos del sistema interno de la compañía (documento Anexo 2), en los cuales figuran las siguientes referencias, entre otras:  ***REF.5: Siguiendo el criterio expuesto por la operadora, correspondería con la referencia ***REF.6, con fecha de aviso de 14/01/2015 y relacionado con el albarán de entrega a Correos ***1.  ***REF.7: Siguiendo el criterio expuesto por la operadora, correspondería con la referencia ***REF.6, con fecha de aviso de 11/02/2015 y relacionado con el albarán de entrega a Correos ****.  Copia de dos albaranes de entrega a Correos (documento Anexo 3), por parte de TELEFÓNICA S.A DE VALENCIA, con número de contrato ***CONTRATO.1 y número de cliente ***CLIENTE.1, con las siguientes referencias:  Referencia ***1, con fecha de registro 16/01/2015, por un depósito de 120.040 envíos de cartas ordinarias. Validado por la oficina de Correos ***** con fecha 16/01/2015.  Referencia ****, con fecha de registro 13/02/2015, por un depósito de 104.435 envíos de cartas ordinarias. Validado por la oficina de Correos ***** con fecha 13/02/2015. TERCERO: Con fecha 12/07/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 2/08/2016 la denunciada alega que la cantidad de 448,05 € es una deuda que no se corresponde con TELEFONICA DE ESPAÑA, sino con TELEFONICA MOVILES. El supuesto requerimiento previo de pago se ha de solicitar a esta. QUINTO: Con fecha 24/10/2016 se inicia el período de práctica de pruebas, incorporando la de actuaciones previas, alegaciones al acuerdo y solicitando: 1) A TELEFONICA DE ESPAÑA, deberá responder en el plazo de diez días sobre: a. Si el servicio ADSL + Fijo + móvil, fue el servicio que contrató el denunciante, cuál era la línea móvil asociada, y quien emite las facturas. Copia de las facturas emitidas. Copia de la cláusula informativa de tratamiento de datos en dicho tipo de contrato. b. Acreditación de la fecha en que la SETSI le dio traslado de la reclamación del denunciante. Copia de las alegaciones realizadas. c. En el fichero ASNEF figura como informante de los datos del denunciante a 12/01/2015: TELEFONICA, 1004. Se le solicita que informe del motivo por el que en alegaciones manifiesta que dicha deuda por importe de 448,05 € es de TELEFONICA MOVILES y motivo por el que entonces fue TELEFONICA DE ESPAÑA la que informa y da de baja los datos. Transcurrido el tiempo otorgado, no se recibió respuesta. 2) Al denunciante que aporte en el plazo de diez días, si dispone, de copia de resolución de la SETSI. Copia de facturas emitidas por TELEFONICA DE ESPAÑA y /o TELEFONICA MOVILES en relación con la línea ***TEL.1. Transcurrido el tiempo otorgado, no se recibió respuesta. 3) A SETSI, en el plazo de diez días, que aporte copia de acreditación del traslado de la reclamación del denunciante a la/las denunciadas. A SETSI que aporte copia de resolución recaída en el asunto. Se le remite folio 3 del expediente. Se recibe respuesta el 21/11/2016 en la que aporta copia de la resolución de 10/12/2015, ref. RC *****/15. En la misma se resuelve que “Por lo que se refiere al alta no tramitada de la línea móvil, estimar la reclamación, debiendo TELEFONICA DE ESPAÑA proceder a la activación del servicio contratado, si aún estuviese interesado.”, y “respecto a la aplicación de la tarifa contratada, estimar la reclamación, debiendo el operador, si no lo hubiese hecho con anterioridad, rehacer la facturación impugnada de acuerdo con la tarifa contratada”. Aporta copia de impresión de pantalla de envío de correo electrónico. El destinatario es TELEFONICA, con “Asunto” primer informe, acuse de recibo, fechado el 25/08/2015. 4) A EQUIFAX, en el plazo de diez días, sobre los datos del denunciante, indique, las altas y bajas de los datos del denunciante que puedan figurar a instancia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 tanto de TELEFONICA de ESPAÑA como de TELEFONICA MOVILES, y si le figura el ejercicio de derechos por parte del denunciante frente a alguna de las dos, con copia de lo que aportara para el mismo y resultado. Se envían folios 4 y 8. Con fecha 2/11/2016 se recibe respuesta en la que se detalla:
  2. a)Los datos del denunciante actualmente no figuran incluidos en ASNEF.
  3. b)Constan enviados dos cartas a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA el 13/01/2015 por saldo impagado de 272,51 €, dirección (C/...2) de Badajoz, coincidente con la que hace constar el denunciante en su denuncia, y fecha de alta en fichero 12/01/2015, baja 20/08/2015. En el momento de la baja en el fichero la cuantía asciende a 448,05 €. En enero de 2015 figura en cuantía de la operación 272,51 € que a través de los meses se fue elevando y actualizando hasta los 448,05 €. Aporta copia de respuesta del ejercicio del derecho del denunciante que ya se ha referido, de 7/05/2015 en la que a dicha fecha los datos del denunciante figuraban incluidos con el detalle de 448,05 €, informante TELEFONICA, así como el histórico de consultantes en los 6 meses anteriores, figurando 5 entidades.
  4. c)Otra carta emitida el 26/04/2016 por 125,57 €, con fecha de alta en fichero de 25/04/2016 a la dirección c (C/...1), baja en fichero 21/06/2016.
  5. d)Aporta copia de respuesta de 20/08/2015 del ejercicio del derecho de cancelación del denunciante en el que remitía copia de la reclamación SETSI. En el traslado que el responsable del fichero hace a la denunciada figura “Cliente no tiene deuda”-BAJA, circunstancia que se hizo constar en la respuesta al denunciante. 5) A TELEFONICA MOVILES, en el plazo de diez días, informe sobre: a. Condiciones en que se contrata el servicio ADSL + fijo + móvil y si este fue el servicio que contrató el denunciante. Línea que contrató, si se trata de la ***TEL.1. Se le manda el folio 1 y 3. b. Copia de sus sistemas en que aparezca la misma, con fechas de alta y baja. Copia de las facturas emitidas y si el servicio fue prestado. Indicar si es cierto que el denunciante adeudara 448,05 € según figura en folio 4 (se manda copia) y ha declarado TELEFONICA DE ESPAÑA en sus alegaciones. c. Se le remiten los datos del denunciante (folio 1) y se le solicita que detalle, 1 fecha de alta y baja de la línea móvil: ***TEL.1, copia de facturas emitidas, cual/es de ellas fueron impagadas. d. Copia de escritos de requerimientos de pago de la deuda al denunciante que acrediten que se ha cumplido el requerimiento previo de pago a la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia, o explique el motivo por el que a pesar de ser la deuda incluida el 12/01/2015 de TELEFONICA MOVILES C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Transcurrido el tiempo otorgado, no se recibió respuesta. SEXTO: Con fecha 2/12/2016 se emite propuesta de resolución con el literal: “Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  6. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2), y 45.4) a), c),
  7. d)f), h), i). Con fecha 22/12/2015 se reciben alegaciones a la Propuesta de Resolución por TE, en las que afirma que “el primer aviso de impago se corresponde la factura de 10/12/2015”. En este sentido, señalar que tal alegación no desvirtúa el hecho imputado que el supuesto requerimiento de pago no fue previo a la inclusión en el fichero común Asnef. Por último, el resto de afirmaciones ya se contestan detalladamente en la propia Propuesta de Resolución. HECHOS PROBADOS: 1) Acredita el denunciante que ante el responsable del fichero ASNEF, ejerció el derecho de cancelación el 07/05/2015, figurando sus datos incluidos en el fichero ASNEF al menos el 30/04/2015, respecto a una operación de telecomunicación informada por TELEFÓNICA, por importe en dicho momento de 448,05 €, figurando como dirección en (C/...1), 06001, BADAJOZ, (que no se corresponde según la denuncia con el domicilio del denunciante), siendo sus datos confirmados por la informante.(4, 8). El denunciante denuncia que lo hicieron sin haber recibido requerimiento previo de pago por parte de la informante. 2) EQUIFAX certifica que la fecha en que estuvieron los datos del denunciante en el fichero ASNEF informados por TE va desde 12/01/2015 a 20/08/2015 (77,80), y que inicialmente el importe por el que se dieron de alta fue 272, 51 €. Dicha cantidad inicial se fue incrementando, siendo a partir del mes de abril hasta su baja de 448,05 € (73, 74, 77, 80, 81 y 82). Cuando el denunciante solicitó la cancelación el importe ascendía a 448,05 € (4 a 9). 3) El denunciante presentó reclamación ante la SETSI el 19/08/2015, explicando que recibió una llamada de TELEFONICA ESPAÑA “el año pasado para ofrecerme sus servicios de ADSL+ Fijo+ móvil con llamadas ilimitadas por 60 euros mensuales. (Línea móvil ***TEL.1). Debido a un problema técnicosuplantación de mi identidad por parte de un tercero y alta de una línea a mi nombre sin acreditar la identidad, la compañía no me facilita tarjeta del móvil, con lo que tengo que mantener con mi antigua compañía la línea móvil. La Compañía facturó a un precio superior al ofertado con menos servicios, exigiendo la finalización de los servicios contratados.”. La resolución de la SETSI de 10/12/2015, ref. RC *****/15. hace constar: “Por lo que se refiere al alta no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 tramitada de la línea móvil, estimar la reclamación, debiendo TELEFONICA DE ESPAÑA proceder a la activación del servicio contratado, si aún estuviese interesado.”, y “respecto a la aplicación de la tarifa contratada, estimar la reclamación, debiendo el operador, si no lo hubiese hecho con anterioridad, rehacer la facturación impugnada de acuerdo con la tarifa contratada”. La reclamación se trasladó inicialmente a la denunciada el 25/08/2015 para formular alegaciones. (3, 95, 96, 100, 101 a 103). La denunciada dio de baja los datos del denunciante tras recibir noticia de la reclamación SETSI. 4) A Telefónica España le constan los datos del denunciante con referencia a un alta de la línea ***TEL.2, domicilio (C/...1), Badajoz. (15, 16). 5) TE informó en previas que tras efectuar las regularizaciones (no determina cuales) correspondientes, de la línea contratada por el denunciante, a TE le constaban pendientes de pago las siguientes facturas: a. Factura nº ***FACTURA.1, de 10/01/2015, por 57,25€. b. Factura nº***FACTURA.2, de 10/02/2015, por. 68.32€. 6) TE aporta para acreditar el envío del requerimiento previo a la inclusión de datos en fichero de solvencia: a. Envío de aviso de cobro, importe 68,13 €, de la factura de 10/01/2015, fecha de aviso 14/01/2015 (24, 25). Este envío se corresponde con un número de albarán de entrega para enviar por correo ordinario, que en el documento aportado por la denunciada consta con fecha de registro 16/01/2015, aunque carece del sello de Correos (25,26). b. Envío de aviso de cobro, importe 68,32 €, de la factura de 10/02/2015,

(22), fecha de aviso 11/02/2015, ambos elementos posteriores a la fecha de inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASENF (22, 25). Este envío se corresponde con un número de albarán de entrega para enviar por correo ordinario, que en el documento aportado por la denunciada consta con fecha de registro 13/02/2015, aunque carece del sello de Correos (25,27) c. El control de devoluciones de los envíos se certifica por la empresa contratada por TE: EMFASIS BILLING and MARKETING SERVICES
(28), si bien no se indica si los envíos fueron devueltos. Con la aportación de los requerimientos de pagos de las dos facturas citadas, que no se corresponden con la cantidad por la que a 12/01/2015 sus datos fueron incluidos: 272,51 € , y llevan fecha posterior a la inclusión, TE no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que el requerimiento del pago corresponda con la deuda total por la que los datos se incluyeron, y previo a la fecha de su inclusión, ni documentación acreditativa o certificación en su caso, de que los mismos se hayan puesto efectivamente a disposición del servicio de Correos. Asimismo, en el documento aportado por la entidad colaboradora EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES S.L sobre el control de la posible devolución de los requerimientos previos de pago, no se hace alusión a las cartas sobre “requerimiento - aviso de pago”, remitidas al denunciante, objeto de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 esta investigación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Por la inclusión de los datos del denunciante que a fecha 30/04/2015 era de 448,05 € por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, y que en la fecha del alta inicial 12/01/2015 era de 272,51 € se imputa una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD por no acreditar la realización del requerimiento previo de pago a la inclusión en el fichero ASNEF. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  3. b)(…).
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente” El art. 39 del citado RLOPD, a su vez, dispone: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias" . Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1.
  6. a)del art. 38, que haya sido previamente requerida de pago y en su contenido que se contenga, también antes de ser incluido, que ante el impago sus datos podrán ser cedidos al fichero de solvencia. “La exigencia de requerimiento previo de pago para proceder a la inclusión de los datos del acreedor moroso en los ficheros correspondientes, tiene como objeto que el "deudor" o la persona obligada, conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva, ya que como se ha dicho, no se necesita el consentimiento del afectado para su inclusión en esta clase de ficheros, tratando así de salvaguardar la veracidad y exactitud de los datos que se van a incluir en dichos ficheros.” Sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, sección 1, de 9/12/2013, recurso 50/2012 que sancionaba una inclusión antes del período otorgado para el abono de la deuda que le requería. Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Además, aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud del dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. Y ello dado que el no aplicar esta exigencia supondría utilizar este medio de presión sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en tales registros de solvencia patrimonial y crédito. En el presente supuesto si bien los datos acceden al fichero con fecha de alta 12/01/2015 por 272,51 €, incrementado a 448,05 € a partir de abril 2015, la denunciada incurre en la falta de acreditación del envío por:
  7. a)El primer aviso de impago tiene fecha de puesta en servicio de Correos de 16/01/2015, posterior al alta en el fichero, que fue 12/01/2015.
  8. b)El importe de ese primer aviso era por 68,13 €, no se corresponde con 272,51 €.
  9. c)La denunciada no acredita la efectiva puesta en el Servicio de Correos del aviso, pues el certificado de Correos que aporta (folio 26) no lleva validación mecánica o sello y firma de Correos, según indica el mismo albarán.
  10. d)La denunciada no certifica si la carta fue objeto de devolución. Por tanto, se acredita la ineficacia del requerimiento previo de pago, derivándose la comisión de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD por no ajustarse a lo previsto en el Reglamento de la LOPD que desarrolla las previsiones de la LOPD. En este caso de datos en el fichero de morosos sin haber realizado previamente el requerimiento de pago al deudor, la infracción del principio de calidad del dato encuentra su razón de ser en la falta de requerimiento previo de pago al deudor, en cuanto priva al afectado de la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero. Como indicaba la sentencia de 20/04/2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad denunciada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por ello, y como la sentencia de la Audiencia Nacional de 19/09/2007 indica, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” . La sentencia de 1/10/2009, Recurso 113/2008, ha venido a reiterar este criterio al decir que: “La parte actora mantiene la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible en el momento de la inclusión de los datos en los ficheros de morosos y que se habla producido la notificación a los denunciantes antes de la inclusión de la deuda en los citados ficheros comunes de solvencia patrimonial. Ahora bien, la recurrente considera cumplido el exigible requerimiento con la mera remisión de las facturas o con las acciones de recobro al margen de que los requerimientos fueran o no intentos fallidos. Así, la demandante reconoce que no ha habido un requerimiento previo de pago pues no puede identificarse con el mismo ni la remisión de las facturas ni un intento fallido, muy al contrario debió de acreditar la recepción del requerimiento por el afectado”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20/10/2009, recurso 225/2009). Sobre el modo de acreditar los envíos de requerimientos previos, se ha de tener en cuenta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - No es suficiente una anotación del requerimiento en el fichero propio de notificaciones. - No se requiere correo certificado. La Audiencia Nacional considera que “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados”. (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06). - El acreedor deberá informar al deudor de que en caso de no producirse el pago en plazo, los datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. No basta, por tanto, con un requerimiento de pago genérico sino que ha de llamarse la atención sobre los efectos que derivarán del impago. En este caso, el denunciante manifestó no haber “recibido ninguna comunicación antes de ponerme de moroso en el ASNEF” siendo sus datos incluidos en el fichero de solvencia por la denunciada, sin que esta haya acreditado documento alguno en referencia a dicho requisito formal. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38.1.c), 39 y 43 del RLOPD, toda vez que la denunciada comunicó al fichero de solvencia ASNEF, sin cumplir con el requisito de requerimiento previo de pago a su inclusión en el fichero de solvencia. III Respecto de las alegaciones de la denunciada de que la cantidad incluida no lo fue por la emisión de sus facturas, sino por parte de TME, el hecho es que los datos en el fichero de solvencia refieren como informante a TELEFONICA DE ESPAÑA, que fue la que acudió al procedimiento de la SETSI y resultó afectada por su decisión, y que conducen a que la imputación sea a dicha entidad como responsable de los datos del denunciante al decidir el envío como informante a dicho fichero. Asimismo, la denunciada debe saber que la cantidad de 448, 05 € era una variación incrementada de la inicial. Por otro lado, sí además dicha cantidad no fuera correcta, circunstancia que aquí no se analiza, se podría haber incurrido en otra infracción por falta de exactitud de los datos incluidos. Esto último parece derivarse de la afirmación de la denunciada en actuaciones previas: “Actualmente se han realizado regularizaciones correspondientes aunque se encuentra pendiente la cantidad de 127,57 € correspondiente a las facturas de 10/01/2015: 68, 32 € y 10/02/2015: 57,25 €”, pues no detalla en que consistieron las cantidades regularizadas ni de qué cantidad se partía, que podría ser por la que se incluyó inicialmente en el fichero. IV El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  12. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, la denunciada ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos de la denunciante sin el requerimiento previo. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26/11/2008). En el presente supuesto, considerando los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que tener presente en este caso concreto varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de las infracciones (45.4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin cumplir el requisito reglamentario de requerimiento previo de pago, situación que permaneció hasta la fecha de la baja (desde el 12/01/2015 al 23/08/2015, más de 7 meses) 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (45.4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. Por el volumen de negocio (45.4.d), toda vez que estamos ante uno de los principales operadores telefónicos del país. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 4. En relación con el grado de intencionalidad (45.4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que TE infringió el artículo 4.3 de la LOPD al trasladar los datos al fichero de solvencia ASNEF, sin requerir el pago. 5. En los perjuicios causados al denunciante (45.4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16/02/2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar además de que los datos del denunciante estuvieron indebidamente incluidos en el fichero ASNEF hasta la fecha de su baja, y se consultaron por varias entidades según se reflejaba en el histórico de consultas. 6. Por las medidas adoptadas (45.4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 procede imponer una sanción de 50.000 € por. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. c)de la LOPD, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.4 45.4) a), c),
  29. d)f), h),
  30. i)de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07 en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30712, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo ***1 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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