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PS-00321-2015

1/6 Procedimiento Nº PS/00321/2015 RESOLUCIÓN: R/02970/2015 En el procedimiento sancionador PS/00321/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4/07/2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de Consumidores en Acción FACUA, en representación de B.B.B., en la que denuncia a A.A.A. que tiene sus datos asociados al alta de la línea que no contrató, la C.C.C. 168 con una deuda pendiente de 174,43 € de la factura del mes de octubre de 2010 Se acompaña:

  1. a)Reclamación a VODAFONE de 10/01/2014 acompañando copia de una denuncia ante la Policía de 5/04/2007 de sustracción de DNI entre otra documentación y la declaración de que no contrató línea alguna solicitando la acreditación del consentimiento o cancelación de datos.
  2. b)Respuesta de VODAFONE de 24/01/2014 en la que se le informa de la línea de alta y la cantidad adeudada figura vigente en sus sistemas
  3. c)Nueva reclamación a VODAFONE en fecha 17/03/2014 reiterando el fraude. VODAFONE remite el 7/04/2014 un nuevo escrito ratificando que la contratación fue correcta y que la deuda sigue vigente en sus sistemas.
  4. d)Copia de la denuncia del año 2007 ante la Policía donde consta la sustracción del DNI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad A.A.A., teniendo conocimiento de que: 1. En los Sistemas de VODAFONE constan los datos de la denunciante asociados al servicio móvil C.C.C. 168, en alta desde el 21/09/2010 y dado de baja el 20/04/ 2011 por impago. Consta como domicilio una dirección de Valencia que no corresponde con la aportada a esta Agencia por FACUA. El alta del servicio se gestionó ante el DISTRIBUIDOR FUTURE PHONE En relación con dicho distribuidor, VODAFONE informa que cerró el 1/05/2012 fecha en la que cesaron las relaciones comerciales con dicho DISTRIBUIDOR. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 VODAFONE manifiesta que dada la antigüedad de la contratación, y que el DISTRIBUIDOR a través del que se gestionó el alta ha cerrado, ha resultado imposible recuperar copia del contrato. 2. VODAFONE ha aportado imágenes extraídas de los sistemas de Facturación con las facturas emitidas e impagadas correspondientes a septiembre y octubre de 2010. Asimismo ha aportado copia de dichas facturas en las que se aprecia consumo. 3. VODAFONE ha aportado copia del escrito de reclamación ante la Junta Arbitral del Ayuntamiento de Sevilla con entrada el 24/07/2014, y contestación ante dicha reclamación realizada por VODAFONE en fecha 11/08/2014 donde se reitera la deuda de la denunciante. No obstante, manifiesta VODAFONE que con motivo de esta reclamación ante la Junta Arbitral se canceló la deuda y aporta al respecto abono realizado en la cuenta de la denunciante por el importe de 174,43 € en fecha 28/08/2014. TERCERO: Con fecha 18/06/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a A.A.A. por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 3-07-2015 la denunciada alega: 1) Dada la antigüedad de la contratación, 2010, no ha sido posible encontrar el contrato, “de ahí que no cumplió “con lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD. Reconoce su culpabilidad y solicita se le aplique el artículo 45.5
  6. d)QUINTO: Con fecha 23/09/2015 se emitió propuesta de resolución con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a A.A.A. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD.” Frente a la misma, la denunciada alega el 16/10/2015 que acepta la sanción propuesta. HECHOS PROBADOS 1. VODAFONE dispone de los datos de la denunciante asociados al servicio móvil C.C.C. 168, en alta desde el 21/09/2010 y dado de baja el 20/04/2011 por impago. (35, 38 a 40). 2. Consta como domicilio una dirección de Valencia que no corresponde con la que de la denunciante figura en su denuncia, declarando que le fue sustraído su DNI en dicha ciudad el 4/05/2007 (aporta copia de la denuncia de 5/04/2007 ante la Policía).

(4). 3. El alta del servicio se gestionó ante el DISTRIBUIDOR FUTURE PHONE, que según manifiesta la denunciada, cerró el 1/05/2012. La denunciada indica que ha sido imposible recuperar copia del contrato. 4. La denunciada emitió dos facturas constándole como impagadas, que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 corresponden con septiembre y octubre de 2010: 36,77 y 137,66, que suman 174,43 €. Asimismo ha aportado copia de dichas facturas en las que se aprecia consumo. (11,12 a 20, 41 a 53). 5. La denunciante aporta copia de la respuesta de la denunciada a una carta enviada el 10/01/2014 en la que indicando que no ha contratado producto alguno de VODAFONE, y la denunciada precisa en carta de 24/01/2014 que la denunciante tiene pendiente el abono de 174,43 euros por la línea C.C.C. (8 a 11). Escrito que se reitera el 17/03/2014 y que la denunciada el 7/04/2014 responde que el alta del servicio fue correcta y que sigue siendo deudora de la cantidad reseñada. (21 a 25). Los mismos escritos los tenía la denunciada (54-59). 6. En la reclamación arbitral recibida por VODAFONE el 24/07/2014, respondió el 11/08/2014 que la deuda era debida. VODAFONE en fecha 28/08/2014 canceló la deuda y abonó 174,43 € en la cuenta de la denunciante (60, 63-64). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la denunciada la comisión de la infracción del art. 44.3.
  2. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. Asimismo, el art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
  3. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”: El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” Considerando tratamiento según el artículo 3.
  4. c)de la LOPD:”Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Así se considerarían muestras de tratamiento de datos la fecha de alta o baja de las líneas, o la emisión de facturas de dichas líneas. En cuanto a que había consumo en la línea, ello no es signo de consentimiento, pues en caso de suplantación de identidad para la contratación, es normal que se produzca su uso y que el domicilio proporcionado no guarde relación con el de la denunciante o no se abone ningún recibo tras conseguir la entrega de terminales. En este caso, existe constancia de que VODAFONE trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante, emitió facturas y tenía constancia en sus sistemas de que los datos de la denunciante que tenía la línea de baja, le correspondía el abono de una deuda por una deuda de dos facturas, información que disponía en 2014, efectuando una nota de abono en la cuenta de la denunciante el 28/08/2014. III El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, al haber reconocido la comisión de la infracción, por lo que resulta aplicable el artículo 45.5.
  20. d)de la LOPD. En el presente caso, a efectos del artículo 45. 4 de la LOPD, se debe tener en cuenta que la denunciada tiene vinculación con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y también que resolvió la anulación la deuda, por lo que se impone una sanción de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A.A.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  21. b)de la LOPD, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A., y a FACUA SEVILLA Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA), representante de la denunciante. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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