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PS-00323-2014

1/22 Procedimiento Nº PS/00323/2014 RESOLUCIÓN: R/02403/2014 En el procedimiento sancionador PS/00323/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. , vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de junio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A., (en adelante la denunciante), en el que manifiesta que desde hace semanas viene recibiendo mensajes de texto (SMS) no consentidos en su teléfono móvil número ***TEL.1 con publicidad sobre servicios de tarot, videncia y similares prestados desde distintos números . Adjunta impresión de once SMS recibidos entre los días 2 y 28 de mayo (1 el 2/05,13, 1 el 5/05/13, 1 el 7/05/13, 1 el 13/05/13, 1 el 15/05/13, 2 el 16/05/13,1 el 21/05/13,1 el 25/05/13,1 el 27/05/13,1 el 28/05/13), respecto de los cuales indica que ninguno de ellos contiene la información preceptiva exigida por la LOPD y la LSSICE, ya que no informan del remitente, ni del contenido publicitario, ni de la manera de ejercer los derechos ARCO. La denunciante señala que los mensajes provienen de números que al parecer están asociados a servicios de tarot y videncia proporcionados mediante el canal de televisión Astro TV (que se emite en La Sexta) así como el sitio web http://www.XXXX.com/, pues se mencionan algunos de los nombres utilizados por las personas que aparecen en dicho espacio televisivo. También añade que los datos que se hacen constar en los encabezamientos como referidos al presunto responsable son los que aparecen en la página web http://www.XXXX.info/, aunque ignora si dicha empresa es la responsable de los números de teléfono que envían los mensajes. Mediante escrito con entrada en fecha 6/8/2013 la denunciante informa que continúa recibiendo SMS como los mencionados, aportando nuevos SMS fechados el 23 mensajes fechados entre el 13/5/2013 y el 22/7/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. De los SMS proporcionados por la denunciante se puede comprobar: a. Respecto de los SMS asociados al 806******, la denunciante recibe los siguientes mensajes: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En fecha 16/5/2013 (20:06), apareciendo como origen ***NOMBRE.1 y con el texto: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 <<SE QUE ESTAS PASANDO UNA MALA RACHA QUE TIENES DEUDAD Q NO CONSIGUES DINERO QUE YA NO PUEDES MAS YO SE COMO SOLUCIONAR TODO ESTO LLAMAME AL 806******>>. - En fecha 28/5/2013 (20:33), apareciendo como origen ***NOMBRE.2 y con el texto: <<Te lo vuelvo a decir, hay algo IMPORTANTE para ti, lo he visto de nuevo en mi tarot, no esperes más, tenemos q hablar es urgente llámame ahora al 806******>>. - En fecha 25/6/2013 (16:54), apareciendo como origen ***NOMBRE.1 y con el texto: <<Cari}o te envío este mensaje x q tenemos q hablar rápidamente se va a producir un cambio muy importante en tu futuro deberías saberlo llámame 806****** te espero>>. - En fecha 5/6/2013 (13:04), ***NOMBRE.3 y con el texto: apareciendo como origen <<Te lo vuelvo a decir, hay algo IMPORTANTE para ti, lo he visto de nuevo en mi tarot, no esperes más, tenemos q hablar es urgente llamame ahora al 806******>>. - En fecha 19/7/2013 (20:35), apareciendo como origen ***NOMBRE.3 y con el texto: <<cielo t envio este sms gratuito por que hay un cambio nuevo en tu futuro pero esta vez es de forma inminente tenemos q hablar URGENTEMENTE LLAMAME 806******>>. b. Respecto de los SMS asociados al 806*****1, , la denunciante recibe los siguientes mensajes: - En fecha 2/5/2013 (21:42), apareciendo como origen SMS y con el texto: <<llamaste para una consulta de tarot pero se me quedó algo importante que decirte y además e visto q te llega dinero por favor llamame ahora al 806*****1>> c. Respecto de los SMS asociados al 806*****2, la denunciante recibe los siguientes mensajes: - En fecha 7/5/2013 (21:40), apareciendo como origen +34***TEL.2 y con el texto: <<Ya se que tienes dudas que van contigo siempre. Pero debes afrontarlas y ahora es buen momento. Yo te digo como. B.B.B.. Llamame 806*****2>> d. Respecto de los SMS asociados al 806*****3. - En fecha 13/5/2013 (23:37), apareciendo como origen +34***TEL.3 y con el texto: <<Te has pasado la vida aceptando cosas que no te gustan. Ahora te salen cartas muy favorables para cambiar eso. B.B.B.. 806*****3>> - En fecha 16/5/2013 (20:06), apareciendo como origen +34***TEL.4 y con el texto: <<Tienes que pasar pagina de una vez por todas. Lo que te viene es mejor que lo que dejas atrás. Te digo como actuar. B.B.B.. Llamame 806*****3>> - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En fecha 21/5/2013 (00:29), apareciendo como origen +34***TEL.4 y con el texto: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 <<Tienes que pasar pagina de una vez por todas. Lo que te viene es mejor que lo que dejas atrás. Te digo como actuar. B.B.B.. Llamame 806*****3>> - En fecha 27/5/2013 (21:55), apareciendo como origen +34***TEL.5 y con el texto: <<Yo te voy a demostrar que hay luz donde solo ves oscuridad. Te niegas a ver soluciones. Pero las hay. Se como ahydarte. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 3/6/2013 (21:26), apareciendo como origen +34***TEL.6 y con el texto: <<En tu vida hay de todo. Pero solo ves la parte mala. Yo te ayudo a ver las cosas mejor. Y a sacarle partido a tu situación. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 10/6/2013 (21:46), apareciendo como origen +34***TEL.3 y con el texto: <<Esperas ese mensaje de amor? A lo mejor dando un paso haces que todo suceda como quieres. Llamame y te explico. 18. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 17/6/2013 (21:49), apareciendo como origen +34***TEL.6 y con el texto: <<Se acerca el momento de máximo poder del Sol. Debes aprovecharlo para afrontar tus inseguridades. Ahora es el mejor momento. 18. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 25/6/2013 (21:02), apareciendo como origen +34***TEL.7 y con el texto: <<Estas a punto de entrar en una nueva fase de tu vida. Vas a renacer a algo maravilloso. Pero debes abrir la puerta. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 1/7/2013 (20:40), apareciendo como origen +34***TEL.8 y con el texto: <<Las próximas dos semanas vas a ser decisivas en tu vida. Veo dudas pero también buenas noticias para tirar adelante. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 8/7/2013 (20:34), apareciendo como origen +34***TEL.2 y con el texto: <<En tu vida hay de todo. Pero solo ves la parte mala. Yo te ayudo a ver las cosas mejor. Y a sacarle partido a tu situación. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 15/7/2013 (15:25), apareciendo como origen +34***TEL.2 y con el texto: <<Buenas noticias. Te sale algo muy positivo relacionado con el amor a la ternura. Si lo miramos juntas lo aclaramos. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> - En fecha 22/7/2013 (14:32), apareciendo como origen +34 ***TEL.9 y con el texto: <<Salen la Estrela y la ***NOMBRE.1 jutnas. Estas a punto de pasar una prueba difícil Vas a tener que dar lo mejor de ti. B.B.B.. Llamame al 806*****3>> e. Respecto de los SMS asociados al 806*****4 , la denunciante recibe los siguientes mensajes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En fecha 5/5/2013 (23:37), apareciendo como origen Tarot y con el texto: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 <<NO QUIERO ALARMARTE PERO DEBERIAS DE LLAMARME VEO Q HAY ALGO O ALGUIEN QUE IMPIDE Q TE VAYAN BIEN LAS COYA SABES SOY VIDENTE Y LO VEO TODO LLAMAME 806*****4>> - En fecha 15/5/2013 (20:58), apareciendo como origen Tarot y con el texto: <<SOY TU TAROTISTA Tengo una noticia IMPORTANTE que darte, lo he visto en mi tarot, es sobre un dinero, no esperes mas en saberlo, llama ahora al 806*****4>> - En fecha 25/6/2013 (21:33), apareciendo como origen ***NOMBRE.4 y con el texto: <<(parte ilegible) LLAMAME VEO Q TE ESTÁN HACIENDO MAGIA O ENVIANDO ENERGÍA NEGATIVA PARA Q TE VALLAN MAL LAS COSAS LLAMAME TE AYUDARE 806*****4>> f. - Respecto de los SMS asociados al 806*****5 , la denunciante recibe los siguientes mensajes: En fecha 21/5/2013 (0:29), apareciendo como origen ***NOMBRE.2 y con el texto: <<YA TE LO DIJE TENGO UN MENSAJE IMPORTANTE PARA TI DEL MAS ALLA un familiar quiere hablarte urgente ya sabes soy médium y se comunican conmigo llamame 806*****5>> - En fecha 9/6/2013 (12:48), apareciendo como origen Horoscopo y con el texto: <<en junio cambian los astros según tu horóscopo entras en una fase de tu vida muy importante me gustaría hablar contigo y ayudarte para q salga todo bien 806*****5>> - En fecha 18/6/2013 (23:19), apareciendo como origen ***NOMBRE.5 y con el texto: <<CIELO TE ENVIO ESTE MENSAJE PORQUE VEO CAMBIOS EN EL AMOR INMEDIATOS PARA TI. LLAMAME ES IMPORTANTE QUE TE LO CUENTE TE ESPERO 806*****5 ESTE SMS ES GRATUITO>> - En fecha 22/6/2013 (18:20), apareciendo como origen Tarot y con el texto: <<Soy tu tarotista ya se q hemos hablado hace poco pero de lo q te conte q pasaría veo q va a haber cambios llamame q te lo tengo q contar te espero 806*****5>> - En fecha 2/7/2013 (17:01), apareciendo dos mensajes como origen ***NOMBRE.1 y con el texto: <<HOLA TE ENVIO ESTE SMSM GRATUITO POR Q NOTO Q TIENES UNA ENERGIA EN TU CASA QUE TU LA PRESIENTES YO SE QUIEN ES Y SE LO Q QUIERE LLAMAME Y TE CUENTO 806*****5>>. - En fecha 2/7/2013 (17:30), apareciendo dos mensajes como origen ***NOMBRE.1 y con el texto: <<HOLA TE ENVIO ESTE SMS GRATUITO POR Q NOTO Q TIENES UNA ENERGIA EN TU CASA QUE TU LA PRESIENTES YO SE QUIEN ES Y SE LO Q QUIERE LLAMAME Y TE CUENTO 806*****5>>. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En fecha 16/7/2013 (20:35), apareciendo como origen ***NOMBRE.4 y con el texto: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 <<Te aseguro q creeras en mi VIDENCIA se a sufres por tu futuro en AMOR o DINERO quiero y puedo ayudarte NECESITAS SER FELIZ llamame al 806*****5 no esperes mas >> g. Respecto de los SMS asociados al 806*****6, la denunciante recibe los siguientes mensajes: - En fecha 7/6/2013 (18:20), apareciendo como origen 806*****6 y con el texto: <<Hola soy jasmin la tarotista que te atendio el otro dia, he visto algo importante en las cartas llamame al 806*****6 y te lo cuento. Servicio prestado por jasmin.>> h. Respecto de los SMS asociados al 806*****7: - En fecha 3/6/2013 (19:30), apareciendo como origen Tarot y con el texto: <<soy tu tarotista ya se q hemos hablado recientemente pero veo que de lo que te conte que te pasaría va a haber cambios tenemos q volver a hablar llamame 806*****7>> 2. Solicitada información a ANDAL MEDIA S.L. respecto de la línea de tarificación adicional 806*****6, informa la entidad que dicho número está asignado a Dª C.C.C., con domicilio en Colombia, y dicho número se redirecciona a un número con prefijo internacional +57. Dicho prefijo telefónico corresponde a Colombia. Informa la entidad que Dª C.C.C. no tiene contratado el servicio de mensajería SMS. 3. Solicitada información a APLICACIONS DE SERVEI MONSAN, S.L. (en adelante MONSAN) relativa a una serie de números, la entidad informa: a. El titular de las líneas 806******, 806*****1, 806*****4, 806*****5, 806*****7 es la sociedad J.P.A COMUNICACIONES S.A.S, con domicilio en Colombia. Aporta MONSAN la relación de mensajes SMS cursados por J.P.A COMUNICACIONES S.A.S al número de teléfono ***TEL.1, contabilizándose un total de 29 mensajes entre el 2/5/2013 y el 8/10/2013, b. El titular de las líneas 806*****2 y 806*****3 es la sociedad BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. (en adelante BONANZA), con domicilio fiscal en (C/...........1) Madrid. Aporta MONSAN la relación de mensajes SMS cursados por al número de teléfono ***TEL.1, contabilizándose un total de 29 mensajes entre el 2/5/2013 y el 8/10/2013, c. Aporta la entidad copia de los datos obrantes en su fichero de clientes respecto de BONANZA. Se observa que aparece en el campo “Otras cuentas” una línea en la que especifica “Tarot” junto a una cuenta bancaria de una oficina de CAIXABANK S.A. d. Aporta igualmente copia de la última factura de BONANZA para enviar a (C/...........2) Barcelona, en la que constan facturados los números 806*****2 y 806*****3. 4. Remitida solicitud de información a BOZANZA en fecha 24/10/2013 a la dirección fiscal facilitada por MONSAN la carta resultó devuelta por el Servicio de Correos como “Desconocido.” 5. Mediante diligencia de fecha 8/11/2013 se incorpora a las presentes actuaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 consulta realizada al Registro Mercantil Central respecto a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. según la cual la sede de la entidad sería (C/...........3)(Madrid). Igualmente se incorpora imagen tomada de Street Veew de la citada dirección, en la que se observa una puerta aparentemente abandonada y bloqueada por la hiedra. 6. Solicitada información a CAIXABANK S.A. relativa al titular de la cuenta corriente informada por MONSAN como destinataria de los ingresos generados por las líneas 806 del tarot, indica la entidad que el titular de dicha cuenta es ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA S.L. (en adelante ZENIT) con dirección en (C/...........4) Barcelona. 7. Solicitada información a ZENIT la entidad manifiesta: <<

  1. a)Con fecha 12 de junio de 2011 las empresas ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L. y BONONZA DIGITAL SERVICES, SL suscribieron un contrato de prestación de servicios (en adelante, EL CONTRATO) cuyo objeto era la promoción publicitaria de los servicios a través de tecnología AIPN, según se indica en la Cláusula “1-SERVICIO OFRECIDO”. Se adjunta copia del contrato ...
  2. b)En EL CONTRATO, ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., se comprometía a utilizar la información facilitada por de BONONZA DIGITAL SERVICES, S.L., para el exclusivo uso del análisis a los segmentos seleccionados y hacer acciones de comunicación, previa aprobación de BONONZA DIGITAL SERVICES, S.L., y cumpliendo con lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos, según se indica en la Cláusula “V-RESPONSABILIDAD DE ZC’.
  3. c)Que para cumplir con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante, LOPD), y 20 y siguientes del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, RLOPD), se estableció la cláusula “IX- LOPD” en las que ambas partes se obligaban a la firma de un contrato para regular el tratamiento de los datos facilitados y que se adjuntaba como ANEXO 2 a EL CONTRATO, formando parte integrante del mismo y del que cabe destacar lo siguiente: o Cláusula “1. Objeto” que establece lo siguiente: Mediante el presente contrato el Cedente cede al cesionario la base de datos que contiene los Datos Personales descrita en el Anexo 3 al presente Contrato, en adelante, la Base de datos.” o Cláusula “3. Datos Personales” que establece lo siguiente: El Cedente manifiesta que es el titular de un fichero inscrito en la Agencia Española de Protección de Datos en el que están los datos personales. El Cedente manifiesta que, en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, en adelante, LOPD, ha obtenido dichos datos de forma legal y cumpliendo con lo establecido en la normativa de protección de datos de carácter personal,” SEGUNDA: Con respecto al punto 4 relativo a la oposición en la recepción de comunicaciones comerciales, les informamos que el titular de la línea ***TEL.1 no se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 dirigido de ninguna forma a esta empresa para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales. Por expuesto anteriormente, ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., no puede facilitar a la Subdirección General Inspección de Datos la información solicitada debido a lo siguiente:
  4. a)Existe un contrato de prestación de servicios por el cual BONONZA DIGITAL SERVICES, S.L., encarga a ZENIT COMUNICACION INTERACTIVA, S.L., un servicio consistente en la realización de una promoción publicitaria.
  5. b)ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., es la encargada de realizar dicha prestación, no siendo el responsable de los datos facilitados.
  6. c)Que el contrato de prestación de servicios incluye un contrato de encargo de tratamiento en el cual BONONZA DIGITAL SERVICES, S.L., manifiesta que es la responsable de la base de datos y que ha obtenido dichos datos conforme a la normativa sobre protección de datos.
  7. d)Que ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., actúa como encargada del tratamiento.
  8. e)Que la base de datos facilitada a ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L, está compuesta por datos disociados, ya que únicamente contiene: el número de teléfono del usuario, fecha y hora de la llamada y su duración.>> Así mismo, la entidad aporta copia del contrato mencionado, en la que consta como domicilio de BONANZA la (C/...........1) Madrid. En dicho contrato figura: <<3. - Cualificamos y Clasificamos la BdD, para enviar a la selección, y cantidad acordada (o a toda ella), diariamente uno o varios SMS Push informativo, SIN coste para el usuario (ídem en Audio Push) Validaremos y/o testearemos, si son 1 ó 2 impactos diarios, en cada segmento 4.- Introducimos en la BdD, la información de las llamadas “respuestas’ recibidas, de los números a los que les hemos enviado el SMS o Audio Push, y pasamos a “visuaIizar” que tipología de perfil, tiene mejor Rol, ejemplo: los mejores son los que habían realizado 2 llamadas de más de 15 minutos en los últimos 4 meses y del código de campaña 123 5.- Con este análisis, en 2 a 3 meses procedemos a proponer que segmentos son los rentables y las cantidades de continuidad en los envíos de SMS o Audio Push. 6.- Pasados 6 meses, analizaremos tanto los resultados individuales por campaña como “el acumulado” … En este momento, es cuando se toman decisiones de continuidad en la colaboración, por parte de ambas empresas 7.- A toda la BdD que NO ha respondido a nuestro primer “impacto’, entra en un programa de seguimiento durante las próximas semanas, hasta que ha recibido “n” SMS Push y NO ha respondido, en ese momento se la hace una última propuesta de poder probar el servicio de forma gratuita llamando a un 902 y tiene 5 minutos para hacer una consulta totalmente gratuita. 8.- Diariamente algunos, los Gabinetes nos remiten la lista de los núm. que llaman para darse de baja y procedemos a colocados en una Black List, que se depura cada vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 que se realiza una selección de los ficheros a enviar. 9.- En ese misma “Black List” desde el primer momento hay que colocar todos los núm. que el Cliente tenga como “impagados” y habilitar el servicio de restricción de las llamadas de esos núm., a los 806, para que NO vuelvan a consumir y luego no paguen. SMS Push Los envíos se realizan a través de la plataforma asignada por el Cliente. Numeración 806 El Cliente nos facilitará “n” números 808 y se mandarán los DDIs de enrutamiento a nuestro gabinete, y el Cliente tendrá la titularidad de los mismos.>> 8. En fecha 23/4/2014 se remitió una solicitud de información a BONANZA en la dirección en la que se le está remitiendo por MONSAN la información de facturación. Sin embargo, a esta solicitud se recibió respuesta de ZENIT: <<PREVIA: Antes de formular la correspondientes alegaciones en respuesta al requerimiento de información realizado por la Inspección de Datos de la Subdirección General de la Agencia Española de Protección de Datos es necesario señalar que la dirección a la que se ha enviado la notificación no pertenece a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., sino a uno de los centros de trabajo de la empresa ZENIT COMUNICACION INTERACTIVA, S.L., la cual mantiene una relación mercantil con la empresa a la que se le ha requerido la información.>> Aporta la entidad copia de un nuevo contrato suscrito con BONANZA, fechado el 26/12/2013, en el cual BONANZA señala como domicilio social el facilitado por MONSAN. En dicho contrato BONANZA contrata los servicios de ZENIT en calidad de encargado del tratamiento. El servicio contratado en esta ocasión es idéntico al del anterior contrato. 9. En fecha 30/4/2014 fue remitida una solicitud de información a ZENIT a fin de que aclarase la relación que mantiene con BONANZA, dado que la información de facturación de las líneas 806 es remitida por MONSAN a la dirección de ZENIT y los ingresos realizados por MONSAN por el tráfico de las líneas 806 del tarot son realizados a una cuenta bancaria de la que es titular ZENIT, por lo que se le solicitaba que aclarasen la relación existente entre ZENIT y BONANZA y el motivo por el cual la dirección de envío de los datos de facturación a BONANZA coincide con la de ZENIT, así como los ingresos de las líneas 806 se realizan en una cuenta de ZENIT. En esta ocasión no responde a la solicitud ZENIT, sino BONANZA a través de su administrador, quien en su escrito con entrada en fecha 20/5/2014 manifiesta que: <<Me dirijo a ustedes en calidad de administrador de la mercantil BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L debido a que uno de nuestros proveedores más habituales, concretamente la empresa ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., nos ha comunicado que se han dirigido en repetidas ocasiones solicitándoles información relativa a los servicios que mantenemos con ellos, en concreto al expediente cuya referencia es E/03812/2013. Parece ser que el motivo por el cual se están dirigiendo a nuestro proveedor es que no han podido contactar con nosotros en la dirección que aparecía en el contrato de prestación de servicios suscrito con ellos facilitado como contestación a una de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 solicitudes. nformales que este malentendido se ha producido debido a que nuestro domicilio legal no coincide con nuestra sede operativa ya que debido a compromisos profesionales nos hemos tenido que desplazar a Suecia, dejando designado como único interlocutor para gestionar y tramitar todo lo relacionado con la actividad mercantil de la empresa (Branding, actuación ante clientes, facturación de los mismos, pago a proveedores, campañas publicitarias, etc.) a ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L. sin que dicha designación suponga la asunción de algún tipo de responsabilidad. Por tanto, y a fin de subsanar este problema, les ruego envíen cualquier notificación a nuestras oficinas, cuya dirección es: D.D.D., (C/...........5), Suecia o también puede ponerse en contacto con nosotros a través del siguiente correo electrónico: ....@gmaif..... Por último, solicitarles que no envíen más comunicaciones solicitando información a ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., debido a que ellos son sólo proveedores que prestan un servicio a esta empresa y que desconocen el funcionamiento interno de la misma. >> Firma la carta D. D.D.D., BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., (C/...........1) Madrid. La contestación ha sido recibida mediante burofax de fecha 16/5/2014, remitida por D. D.D.D., calle (C/...........2) Madrid desde la oficina de correos número 2832394 de Madrid. Mediante escrito con entrada en fecha 22/5/2014 se recibe respuesta de ZENIT, en la que viene a trasladar similar respuesta a la dada por BONANZA, manifestando: <<PRIMERA: ACUERDO DE COLABORACIÓN ENTRE EMPRESAS ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L y BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., además de mantener una relación de prestación de servicios, mantienen un Acuerdo de Colaboración Comercial en el que BDS encarga a ZENIT la representación, en su nombre, de determinados servicios, entre los que se encuentran: temas de marca (Branding), Facturación a clientes, Pago a proveedores y la realización de campañas de marketing. Se adjunta … copia del Acuerdo de Colaboración firmado entre ambas empresas. SEGUNDA: DATOS DE CONTACTO DE BONANZA DIGITAL SERVICES ZENIT dispone de los siguientes datos de contacto de BDS: > DOMICILIO FISCAL: (C/...........1) ( Madrid). > DOMICILIO DE ACTIVIDAD: D.D.D., (C/...........5)Suecia CORREO ELECTRÓNICO: ......@gmaiI.com TERCERA: INFORMACIÓN ECONÓMICA DE LA REALCIÓN EXISTENTE ENTRE LAS SOCIEDADES El motivo por el cual los ingresos (que no beneficios, tal y como se indica en el escrito) generados por las líneas 806 se depositan en una cuenta de la que ZENIT es titular, es debido a las funciones y obligaciones encomendadas a ZENIT dentro acuerdo comercial aportado como documento número 1 junto al presente escrito.>> En el contrato citado aparecen las siguientes funciones de colaboración que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 ZENIT (aquí denominada ZCI) prestará a BONANZA (aquí denominada BDS). <<SEGUNDA.- DESCRIPCIÓN DE LA COLABORACIÓN Temas de marca (Branding): ZCI actuará en nombre y representación de BDS, en aquellos clientes que ésta designe. Facturación a clientes: ZCI se encargará, en nombre y representación de BDS, de la facturación a los clientes de BDS que ésta designe, relacionados con la prestación de servicios que ZCI realiza. Pago a proveedores: ZCI se encargará, en nombre y representación de BDS, de las gestiones administrativas y económicas con los proveedores de BDS que relacionados con la prestación de servicios que ZCI realiza. Realización de campañas de marketing para BDS en distintos medios publicitarios, como: TV, teletexto, medios impresos (revistas, periódicos, etc.) y redes sociales, así como cualquier otro medio que BDS considere oportuno.>> 10. D. D.D.D., aparece en el Registro Mercantil Central como administrador único de BONANZA. 11. Según las búsquedas realizadas, consta D. D.D.D. relacionado con múltiples sociedades, entre ellas, PROSPERA DIGITAL SERVICE SL, con domicilio en calle (C/...........2) Madrid. TERCERO: Con fecha 2 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.
  9. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  10. b)de la LSSI. CUARTO: La notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a la entidad imputada se ha intentado efectuar en los siguientes domicilios, resultando dichos intentos infructuosos por los motivos también indicados: - (C/..........3) (Madrid), haciéndose constar por el servicio de mensajería de MRW que el destinatario estaba “Ausente el 04/06 a las 11:12 horas y 17:30 horas”. En el sobre se indica “Casa abandonada” . Esta dirección es la que figura en el Registro Mercantil Central como domicilio social de BONANZA. - En la (C/...........1) , Madrid, con fecha 5 de junio de 2014 el Servicio de Correos hace constar que el destinatario “Se ausentó”. Este domicilio fue facilitado por APLICACIONS DE SERVEI MONSAN, S.L. y consta en la diversa documentación contractual facilitada por ZENIT (folios 38, 104, 128, 155, 166) - En (C/...........5)Suecia, el envío se devolvió sin notificar el 24/06/2014 por “Unclaimed” (No reclamado). Este domicilio fue facilitado por el Administrador de BONANZA. (folio 185) Con fecha 25 de julio de 2014 2013 se publicó el Acuerdo de Inicio del Procedimiento Sancionador PS/00323/2014, en el Boletín Oficial del Estado nº 180, haciendo constar que si transcurridos siete días hábiles, contados desde el día siguiente al de la publicación del anuncio, no se hubiera comparecido la notificación se entenderá C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer. El anuncio correspondiente a la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00323/2014 estuvo expuesto en el Tablón de Anuncios de la Sección Consular de la Embajada de España en Suecia desde el día 14 de julio al 1 de agosto de 2014. El anuncio correspondiente a la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00323/2014 estuvo en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento El Boalo-Cerceda-Mataelpino desde el día 27 de agosto hasta el 13 de septiembre de 2014. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que conste que la entidad imputada haya ejercido dicho derecho, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Mediante escritos de fechas 6 de junio y 29 de julio de 2013 Dña. A.A.A., (la denunciante), dio cuenta de la recepción de mensajes de texto (SMS) no consentidos en su teléfono móvil número ***TEL.1 con publicidad sobre servicios de tarot, videncia y similares prestados desde distintos números . (Folios 1 al 5 y 11 al 15) SEGUNDO: Entre los envíos presentados en dichos escritos, la denunciante aportó junto a su denuncia impresión del SMS recibido el 07/05/2013 promocionando el uso del número 806*****2 y un total de 12 SMS enviados con fechas 13, 16, 21, 27 de mayo de 2013, 3, 10, 17, 25 de junio de 2013, 1, 8, 15, y 22 de julio de 2013 promocionando el uso del número 806*****3. (Folios 2 al 5 y 11 al 15) Ninguno de estos mensajes ofrece a su destinatario un procedimiento de baja para oponerse a la recepción de nuevos envíos en su línea telefónica. TERCERO: La entidad APLICACIONS DE SERVEI MONSALN, S.L., que es un operador del servicio de Red de Tarificación Adicional inscrito en los Registros de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ha comunicado que la sociedad BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. es titular de las líneas de tarificación adicional con números 806*****2 y 806*****3. (folios 38, 64 al 86 ) CUARTO: APLICACIONS DE SERVEI MONSALN, S.L. ha informado que en sus sistemas consta que BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. remitió 23 SMS a la línea número ***TEL.1 con fechas: (folio 95): 6, 7, 13, 21, 27, de mayo de 2013, 3, 10, 17 y 25 de junio de 2013, 1, 8, 15, 22 y 29 julio de 2013, 5, 12, 19 y 26 de agosto de 2013, 2, 9, 18, 23 y 30 de septiembre de 2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 QUINTO: Con fecha 12 de junio de 2011 las empresas ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L. (ZENIT) y BONANZA suscribieron un contrato de prestación de servicios , en virtud del cual la primera presta los servicios de análisis y segmentación de la información facilitada por BONZANZA para rentabilizar las acciones comerciales, de marketing y campañas publicitarias , actividad realizada por ZENIT en calidad de encargada del tratamiento y bajo la supervisión de BONANZA que es la titular de los ficheros utilizados. Según consta en el contrato (folios 126 al 138) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, debemos indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en el régimen sancionador de la LSSI, tal y como se señalará más adelante, deben ser tenidas en cuenta en el presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. Así, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  11. d)e
  12. i)y 38.4 d),
  13. g)y
  14. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba transcrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo cabe considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales reseñadas en el citado precepto tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. IV A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
  15. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  16. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  17. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  18. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  19. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  20. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  21. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI En el presente supuesto ha quedado acreditado que BONZANZA, conforme prueba la documentación aportada por el denunciante y confirma la información facilitada por APLICACIONS DE SERVEI MONSALN, S.L, remitió un total de 24 SMS publicitarios entre el 6 de mayo de y el 30 de septiembre de 2013 a la línea de teléfono móvil ***TEL.1 promocionando los números de tarificación adicional 806*****2 y 806*****3, ambos titularidad de BONANZA, y sin incluir ningún procedimiento de baja que permitiera a la destinataria oponerse a la recepción de nuevos SMS publicitarios en la línea receptora de los mismos. En este caso la entidad imputada no ha justificado que los reseñados envíos se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa de la destinataria de los mismos, quien, además, ha negado haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de SMS. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo expuesto afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a BONANZA del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con la reseñada denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestador de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto de la afectada, -cuyo origen se ignora en este caso-, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por ésta en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los SMS analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con la denunciante en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que la entidad imputada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de 24 SMS publicitarios a la denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa de la misma para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. VII En lo que respecta al incumplimiento del deber de BONANZA de ofrecer a la denunciante la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito incluido en las propias comunicaciones comerciales que le dirija, de la simple lectura del contenido de los SMS obrantes en el procedimiento se evidencia que los mensajes publicitarios remitidos por la entidad imputada a la denunciante no incluían ningún mecanismo de baja a través del cual oponerse al uso de su número de teléfono móvil con fines promocionales, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica, o similares que incluyen los SMS, a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas o número de teléfono móvil, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los mensajes un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario negarse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad imputada también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI, al no ofrecer en los SMS comerciales dirigidos al número de teléfono móvil de la denunciante un procedimiento sencillo y gratuito para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. IX El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  22. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  23. c)y 4.
  24. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  25. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  26. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a BONZANZA se ajusta al tipo de infracción calificada como grave en el artículo 38.3.
  27. c)de la vigente LSSI, ya que el envío en cinco meses de 24 mensajes cortos de texto a la denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso, y sin facilitarle ningún mecanismo de baja, debe ser calificado como de “envío insistente o sistemático” por parte de la referida entidad en atención . x A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  28. b)de la LSSI las infracciones graves podrán sancionarse con multa desde 30.001 hasta 150.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  34. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  35. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  36. a)La existencia de intencionalidad.
  37. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  38. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  39. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  40. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  41. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  42. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente supuesto, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en artículo 39 bis 2 de la LSSI, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera, en forma especial, que BONANZA no ha actuado con la diligencia que le era exigible para responder adecuadamente a las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se tiene en cuenta que es una entidad habituada, en el desarrollo de su actividad empresarial, a la realización de campañas de marketing a fin de promocionar sus servicios a través de distintos medios publicitarios, entre los que se encuentran los medios de comunicación electrónica, los cuales incluyen los SMS comerciales, tal y como se desprende del contenido de los contratos de servicios aportados por ZENIT a esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección. Asimismo, tampoco se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 39.bis 1 a los efectos de establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad, puesto que ni se ha producido una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad de los hechos como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios del artículo 40 de la LSSI. Tampoco consta fehacientemente que la situación irregular se hubiera regularizado de forma diligente, ya que aunque ZENIT informó que la baja efectiva del número ***TEL.1 se produjo en sus sistemas con fecha 18 de diciembre de 2013, sin embargo, no ha aportado ningún medio de prueba que acredite dichas manifestaciones, (folio 153), ni de que la baja se haya producido en los ficheros de BONANZA, que es la remitente y responsable de los envíos publicitarios. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que actúan como agravantes los criterios
  43. a)y b), ya que, si bien no ha existido intencionalidad en su conducta, si se ha producido una clara falta de rigor en la misma al no adoptar, con anterioridad a la realización de los envíos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 publicitarios objeto de análisis, todas las medidas necesarias para constatar que éstos cumplían los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se valora que los SMS no solicitados se estuvieron remitiendo a la denunciante durante un prolongado plazo de tiempo (5 meses). A su vez, se consideran que los criterios c),
  44. d)y
  45. e)actúan como atenuantes, al no producirse reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, no haber constancia de que la destinataria de los mensajes haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los 24 SMS remitidos a su número de teléfono móvil por BONANZA , ni existir prueba de que esta entidad haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI. Por todo lo cual, se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados proponer una sanción de 35.000 euros a BONANZA. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. , por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
  46. c)de la LSSI, una multa de 35.000 € (Treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  47. b)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. y a Dña. A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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