1/7 Procedimiento Nº: PS/00323/2019 938-0419 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR En el procedimiento sancionador PS/00323/2019, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, a D. A.A.A., (en adelante, “el reclamado”), vista la denuncia presentada por D. B.B.B., (en adelante, “el reclamante”), y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17/07/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por el reclamante, en el que exponía, entre otras, lo siguiente: “Se ha recibido un SPAM. Se ha intentado conocer el origen del envío (preguntando al remitente de dónde cogió la dirección, la compró o la adquirió), pero no ha querido responder, alegando únicamente en su respuesta lo siguiente: "Te envío toda esta información sobre nuestro proyecto empresarial con el único propósito de darte a conocer nuestra oferta de servicios audiovisuales. Lo más probable es que te haya llegado mi e-mail por el redireccionamiento de otro correo, pero entiendo que eres alguien en el sector de la comunicación, un sector que va de la mano con el audiovisual. Tras comunicarle que no tengo que ver nada con el sector, no ha querido contestar desde hace 13 días, por tanto, formulo denuncia”. Se adjunta correo electrónico enviado con fecha 02/07/19 desde la dirección: ***EMAIL.1, con un mensaje publicitario sobre los servicios comerciales ofrecidos por el remitente. SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones para su esclarecimiento, al amparo de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD). Así, con fecha 30/08/19, se dirige escrito al reclamante admitiendo su denuncia a trámite. TERCERO: Con fecha 02/12/19, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la persona reclamada, en virtud de los poderes establecidos, por presunta infracción al art. 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el art. 38.4.
- d)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la persona reclamada, mediante escrito de fecha 20/12/19, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: “En primer lugar, debe resaltarse que dicho precepto hace referencia al “envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente”. Pues bien, en el presente caso el correo electrónico enviado por el compareciente no contiene una oferta publicitaria o promocional sino una propuesta de colaboración entre profesionales. Recordemos en este sentido que el denunciante es el titular de una empresa del sector de la comunicación y el denunciado-compareciente un profesional autónomo dedicado a las grabaciones sonoras y de imagen. El email remitido se limita a proponer una cooperación que beneficia a ambos profesionales; no se trata por lo tanto de una oferta comercial que busca únicamente el lucro de quien la remite. En segundo lugar, debe apuntarse que los datos para remitir el email objeto de la denuncia fueron obtenidos por el compareciente de una web pública como es la de la Asociación de Periodistas de Aragón, Agenda de la Comunicación (www.aparagon.org). No existe ninguna limitación en dicha web para acceder a dichos datos de modo que cualquiera puede hacerlo y tampoco existe indicación alguna relativa a la no autorización para remitir cualquier tipo de comunicación a dichos profesionales. Pero es que además la empresa del denunciante (Aragón Comunicación Multimedia S.L.) tiene su propia página web en la que aparecen sus datos sin ningún tipo de limitación ni advertencia en el sentido que se pretende. En tercer y último lugar, aun cuando se considerase por la Agencia de Protección de Datos que se ha cometido la infracción referida, debe alegarse la falta total y absoluta de dolo o intencionalidad en la actuación del compareciente. Ya hemos manifestado que el contenido del email no se trataba de una oferta comercial sino de una propuesta de colaboración profesional. Se ha tratado de un único email, el compareciente es un autónomo que está empezando su labor profesional, no ha obtenido beneficio alguno y tampoco ha causado perjuicios al destinatario del email. A partir de este momento el abajo firmante se compromete a no remitir más comunicaciones como la que ha dado lugar a la incoación del presente procedimiento sancionador y a respetar escrupulosamente la normativa de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7 En este sentido la reciente jurisprudencia viene reconociendo la existencia de un error de derecho invencible para determinar la falta de responsabilidad del denunciado. Así se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el PO 1788/2015 por la que se confirma la resolución administrativa que exonera de responsabilidad a una entidad por la infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como muy grave en el Art. 44 (apdo. 4.b): “Obviamente, nos encontramos en un caso de error de derecho o de prohibición, el cual excluye la culpabilidad en los términos arriba expuestos, es decir, que la acción u omisión ha de ser necesariamente dolosa o culposa en cualquier grado de negligencia. Es necesario un reproche de culpabilidad, sea a título de dolo o culpa, al sujeto infractor como presupuesto de su responsabilidad, pero el error de derecho excluye tal culpabilidad, en línea con lo sostenido en la sentencia (interpretativa) del Tribunal Constitucional 76/1990, que mantiene el criterio de que si una Ley ( en ese caso la Ley General Tributaria) vincula la responsabilidad a una previa conducta culpable, es evidente que el error de Derecho o el error invencible podrá producir los efectos de exención o atenuación que le son propios en un sistema de responsabilidad subjetiva, pero su falta de contemplación expresa en la norma no constituye defecto de inconstitucionalidad. Como arriba se ha apuntado, el tipo ilícito del arto 44.4.
- b)de la LOPD exige ese título de imputación culpabilístico al sujeto que se le declara responsable de la conducta en el mismo recogida. Y en el presente supuesto enjuiciado no concurre tal culpa en la “ENTIDAD A” porque esta Sociedad, al cumplir ese requerimiento de un órgano de la Administración Pública, del que se presume que actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 CE), entregó dicho "FICHERO de entidad B" de 2001 en la creencia y confianza de que ello era legal, por lo que no se le puede imputar a título de culpa tal conducta, al constituir un claro caso de error de derecho que no se puede vencer. De ahí, la perfecta legalidad de la resolución que hoy se recurre determinando la falta de responsabilidad (por ausencia de voluntariedad) de la “ENTIDAD A” en los hechos objeto del expediente sancionador que se está enjuiciando en este proceso. Se solicita el archivo del procedimiento”. QUINTO: Con fecha 04/11/19, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose: a).- dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados que forman C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7 parte del expediente E/8078/2019 y b).- dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00323/2019, presentadas. SEXTO: Con fecha 27/02/19, se notifica al reclamado la propuesta de resolución en la que se propone que, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione con “apercibimiento” con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma, concediéndole un plazo de diez días hábiles para alegar cuanto considere en su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 82.2 de la Ley citada. SÉPTIMO: Notificada la propuesta de resolución, la entidad reclamada no presenta alegaciones a la propuesta en el periodo concedido al efecto. A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PROBADOS 1º.- el reclamante denuncia haber recibido un correo electrónico no deseado con publicidad del reclamado. 2º.- En las alegaciones presentadas por el reclamado indica que la dirección de correo electrónico fue obtenida de una web de acceso público sin ninguna restricción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7 De conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II En el presente caso, se ha constatado lo siguiente puntos: a.- El correo electrónico enviado por la persona reclamada al reclamado, se puede leer: “Hola, mi nombre es A.A.A.. Soy técnico superior de sonido en VAM Audiovisuales, un proyecto empresarial que hemos puesto en marcha un grupo de profesionales del sector audiovisual para ofrecer cualquier tipo de servicio (desde la sonorización y grabación de eventos hasta la realización de cualquier video publicitario, de ficción documental). La comunicación directa con los clientes es fundamental en cualquier negocio o actividad, por eso, os invitamos a conocernos mediante este dossier de presentación y nuestra página web www.vamaudiovisuales.com Espero que podamos trabajar juntos en un futuro cercano. Un cordial saludo (…)”. b.- El envío del dossier de presentación y la invitación a conocer su página web es prueba clara de que existe una “comunicación publicitaria o promocional” de sus servicios. c.- El hecho de que la dirección de correo electrónico donde se ha enviado la comunicación, se haya obtenido de un sitio público o no, no contradice lo estipulado en la normativa de la LSSI, pues en su artículo 21.1 indica claramente que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Sin que exista en ningún caso, habilitación por el hecho de haber obtenido la dirección de correo electrónico de un sitio público. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Todo lo expuesto podría suponer una infracción por vulneración del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el art. 38.4.
- d)de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. Por su parte, en el art. 39 bis de la LSSI, permite moderar las sanciones aplicando la escala relativa a la que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los casos enumerados en dicho precepto y el art. 40 de dicha norma, permite graduar la cuantía de la sanción atendiendo a los criterios enumerados en dicho precepto. De conformidad con lo anterior, se constata una disminución de la culpabilidad del denunciado teniendo en cuenta que la infracción se refiere a la remisión de un correo electrónico de comunicación comercial y que concurren de forma significativa las circunstancias de inexistencia de perjuicios al destinatario en los mensajes y falta de constancia de beneficios obtenidos por el reclamado, en la comisión de la infracción y que éste es una persona física. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: APERCIBIR: a D. A.A.A., por infracción del artículo del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el art. 38.4.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es