PS-00324-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00324/2013 RESOLUCIÓN: R/02535/2013 En el procedimiento sancionador PS/00324/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 09/08/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara que han contratado, usurpando su identidad, una línea de teléfono a su nombre con TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. (en lo sucesivo TELEFONICA), lo que ha generado que le reclamen facturas por un servicio que afirma no haber contratado. La contratación de la línea H.H.H. se ha realizado a su nombre y con su número de DNI, aportando un domicilio ***POBLACIÓN.1 en Barcelona cuando afirma tener su residencia en Madrid. Adjunta la siguiente documentación: 1. Copia de denuncia de fecha 18/6/2012 ante la Policía Nacional. 2. Copia de las facturas emitidas por TME a su nombre de fechas febrero, marzo, abril y julio de 2011 y que al resultar impagadas le han sido reclamadas por TME a través de la empresa de recobro MEDINA CUADROS. 3. Reclamación de fecha 29/6/2012 ante la OMIC de Madrid y que dicha oficina ha trasladado a esta Agencia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA, teniendo conocimiento de que: - Con fecha 28/11/2012 se solicita a TELEFONICA información relativa a la denunciante en relación a la supuesta contratación fraudulenta de la línea de móvil H.H.H.. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: TELEFONICA afirma que en sus sistemas informáticos figura la denunciante como titular de la mencionada línea con el número H.H.H. que fue dada de alta el 17/1/2011 bajo la modalidad de “PLANAZO + SIN HORARIOS”, y de baja el 13/06/2011 como consecuencia de la falta de pago en las facturas emitidas en febrero, marzo, abril y julio de 2011. Como datos adjuntos a la citada línea figura una dirección del municipio ***POBLACIÓN.1 (Barcelona). TELEFONICA añade que la línea fue dada de alta en la compañía como consecuencia de un procedimiento de portabilidad desde el operador ORANGE. Procedimiento que se encuentra reglamentado según la normativa vigente de telecomunicaciones mediante la correspondiente grabación por un tercero independiente, que en este caso fue la empresa ARGONAUTA. Por otro lado, señala TELEFONICA que, siguiendo dicha normativa, un vez recabó telefónicamente los datos del contratante los remitió a ORANGE como operador donante de dichas líneas, confirmando ORANGE dichos datos entre los que se encuentra el nombre y apellidos y número de teléfono. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 TELEFONICA no ha aportado las grabaciones de voz en las que se sustenta la contratación de los servicios alegando que por “incidencias técnicas no ha sido posible recuperar la grabación de la línea en cuestión”. TELEFONICA informa que recibió a través de un escrito de fecha 27/7/2012 de la OMIC de Madrid una reclamación de la denunciante donde se ponía de manifiesto la contratación de la línea de forma fraudulenta adjuntándose copia de la denuncia ante la Policía Nacional por usurpación de identidad. La reclamación fue contestada por TME mediante escrito de fecha 6/9/2012 en el que informaba que, aceptada la reclamación, procedía a anular la deuda y a cesar en las acciones de recobro. TERCERO: Con fecha 17/06/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA solicitó mediante e-mail de fecha 25/06/2013 copia del expediente; en fecha 25/06/2013 la representación de TELEFONICA se personó en esta Agencia para tomar vista del expediente y copia de los documentos integrantes del mismo; en fecha 01/07/2013, la citada representación, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - Su disconformidad con la apertura del procedimiento y la inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Ausencia de culpabilidad. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Aplicación del principio de proporcionalidad y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 15/07/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/04938/2011. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA y la documentación que a ellas acompaña. Solicitar a TELEFONICA copia de las facturas emitidas en relación con la línea en disputa. Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a CAIXABANK información de los titulares de la cuenta nº E.E.E. En fechas 25/07/2013 y 08/08/2013 TELEFONICA y CAIXABANK dieron respuesta a las pruebas solicitadas, cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 26/09/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 TELEFONICA por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha la representación de TELEFONICA solicito mediante e-mail copia de documentos del expediente, que personada en la Agencia fueron entregados mediante Diligencia del instructor. La representación de TELEFONICA mediante escrito de fecha 18/10/20113 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, que en el presente caso concurren circunstancias que permiten establecer la cuanta de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 09/08/2012, tiene entrada en esta Agencia reclamación de la OMIC del Ayuntamiento de Madrid, dando traslado de la documentación presentada por la denunciante en la que manifiesta que han usurpado su identidad en la contratación de una línea sin su consentimiento y la consiguiente facturación derivada de ella (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI de la denunciante nº I.I.I., con domicilio en F.F.F., Madrid, que coincide con el consignado en el escrito de denuncia (folio 2). TERCERO. Consta denuncia de la afectada, con fecha 18/06/2012, formulada ante la Comisaría de Madrid-Ciudad Lineal (Madrid), en la que declara que el día 06/06/2012 había recibido una llamada telefónica del despacho de Medina Cuadros, de Sevilla, identificándose el interlocutor y reclamándole una deuda contraída con TELEFONICA por un importe de 675,49 euros; que la denunciante les había comentado que no mantenía relación contractual con dicha compañía, no reconociendo dicha deuda como propia y exigiéndole al citado interlocutor de la llamada, le enviase copias de las facturas reclamadas como impagadas; que ha recibido por correo copia de dichas facturas las cuales figuran a su nombre, si bien la dirección de envió, C/ C.C.C., ***POBLACIÓN.1 (Barcelona), no se corresponde con la suya (folios 3, 4 y 5). CUARTO. Consta que la denunciante presento reclamación, con fecha 29/07/2012, ante la Omic del Ayuntamiento de Madrid; trasladada la reclamación a TELEFONICA, dio respuesta al citado organismo, con fecha 06/09/2012, señalando que “Sobre este tema les informo que, en base a las alegaciones presentadas, hemos cursado las instrucciones oportunas para anular la deuda a nombre de la G.G.G. de la línea referenciada. Informarles igualmente que hemos procedido al trámite de exclusión de los ficheros de morosidad, y a la empresa que gestiona el cobro” (folio 39). QUINTO. En los ficheros informatizados de TELEFONICA constan los siguientes productos vinculados a la denunciante, - línea asociada al nº H.H.H., modalidad contrato planazo + sin horarios, con fecha de alta 17/01/2011 y baja el 13/06/2011 (como causa de la baja figura falta de pago). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 Como dirección y envío de la correspondencia figura C/ C.C.C., ***POBLACIÓN.1 (Barcelona); como domiciliación bancaria consta la cuenta nº E.E.E. (folios 19 a 21 25). SEXTO. CAIXABANK en escrito de fecha 08/08/2013 ha manifestado que el Código de Cuenta, que figura como domiciliación bancaria, no corresponde a cuenta operativa alguna de esa entidad (folio 106). SEPTIMO. TELEFONICA no ha podido acreditar, ni aportar documentación alguna, grafica o sonora, de la contratación de la línea de telefonía móvil asociada al número H.H.H.. OCTAVO. Constan copias de las facturas emitidas por TELEFONICA con relación a la línea de telefonía asociada al número H.H.H.: - ***FACTURA.1, de fecha 01/02/2011, por importe de 28,87 euros - ***FACTURA.2, de fecha 01/03/2011, por importe de 46,79 euros - ***FACTURA.3, de fecha 01/04/2011, por importe de 6,29 euros - ***FACTURA.4, de fecha 01/07/2011, por importe de 593,54 euros En todas ellas figura como titular la denunciante, con domicilio en C/ C.C.C., ***POBLACIÓN.1; como datos de domiciliación bancaria figura C.A. y Pensiones de Barcelona (folios 96 a 100). Asimismo, constan las siguientes facturas rectificativas: - ***FACTURA.5, de fecha 12/09/2012, por importe de -28,87 euros - ***FACTURA.6, de fecha 16/09/2012, por importe de -46,79 euros - ***FACTURA.7, de fecha 16/09/2012, por importe de -6,29 euros -***FACTURA.8, de fecha 16/09/2012, por importe de -593,54 euros En todas ellas figura como titular la denunciante, con domicilio y dirección de envío de las facturas C/ C.C.C., ***POBLACIÓN.1 (Barcelona); como datos de domiciliación bancaria figura C.A. y Pensiones de Barcelona (folios 102 a 105). NOVENO. TELEFONICA ha aportado copia del albarán de un pedido con fecha 11/01/2011, entregado a domicilio al día siguiente (C/ C.C.C., ***POBLACIÓN.1) y dirigido a la denunciante. El albarán se encuentra firmado por alguien que se identificó como la denunciante, pero la firma no coincide con la de la denunciante (folio 53). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociar entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en su vinculación con la línea de telefonía móvil asociada al número H.H.H., línea que no había sido contratada por la afectada, emitiéndole además las facturas: A.A.A., por importes de 28,87 euros, 46,79 euros, 6,29 euros y 593,54 euros, respectivamente. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III Alega la representación de TELEFONICA que no concurre culpabilidad en la actuación de su mandante, habiendo actuado con la plena y fundada creencia excluyente de toda responsabilidad. Cabe señalar al respecto, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 03/06/2010 señala que “Se aduce en segundo lugar, la falta de intencionalidad amparándose en que se trata de un hecho aislado originado por un error cometido por parte de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, que se subsanó en el momento en que se tuvo conocimiento del mismo. Se hace referencia al principio de culpabilidad y además se alega que se han implementado más medidas para evitar que vuelva a ocurrir otro hecho similar. En cuanto al principio de culpabilidad cabe reseñar que la responsabilidad objetiva está proscrita, ciertamente, en el ámbito administrativo sancionador, siendo preciso la existencia del elemento culpabilísimo para que concurran los elementos de la infracción administrativa. Como señala la STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En el caso de autos la infracción apreciada se puede cometer tanto de forma dolosa como culposa, siendo atribuible en este caso a título de culpa por falta de diligencia, pues la conducta típica pudo haberse evitado atendidos los parámetros ordinarios de cuidado y precaución. Es más la propia parte reconoce que la no cancelación de los datos del denunciante se produjo por un error de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, error que no viene sino a traslucir esa falta de cuidado o diligencia que constituye la esencia de la culpa. Finalmente reseñar que este es el criterio seguido por la Sala en supuestos semejantes al presente”. Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a TELEFONICA a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de sus clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En definitiva, se ha producido por parte de TELEFONICA un tratamiento de los datos de la denunciante, asociándolos con la línea de telefonía móvil asociada al número H.H.H., línea que no había sido contratada por la afectada; tratamiento para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 que TELEFONICA no estaba habilitada pues no tenía su consentimiento inequívoco, emitiéndole facturas y, además, asociándole un domicilio erróneo y una domiciliación bancaria que según la propia entidad crediticia no corresponde a cuenta operativa alguna de esa entidad. Por tanto, TELEFONICA no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados, por ello, debe considerarse que TELEFONICA ha vulnerado la LOPD. IV Alega la representación de TELEFONICA que de acuerdo al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución “los procedimientos sancionadores respetaran la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”; es decir, que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, corresponde a la Administración Pública actuante. En relación con lo que antecede, lo que garantiza el principio de presunción de inocencia es que ésta sólo puede destruirse, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 120/1994, de 25 de abril, “cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo”; pero en ningún caso significa que existiendo prueba de cargo suficiente obtenida en base a medios probatorios lícitos, el sancionado esté exento de actividad probatoria tendente a justificar su conducta. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26/07/1988, sostiene que “frente a las pruebas no solo indiciarias, sino también de cargo..., el interesado en su momento no llevó a cabo la imprescindible contraprueba, incidiendo en el error tantas veces observado por este Tribunal, de entender que este principio presuntivo supone, sin más, una inversión de la carga de la prueba”. En el presente caso, TELEFONICA no ha presentado prueba o contraprueba alguna que pudiera desvirtuar, o simplemente, suscitar un indicio de duda razonable que hubiera puesto en cuestión las infracciones imputadas. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
5. b)tipifica como infracción grave “
6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, la entidad TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, vinculándola con una línea telefónica que no había contratado y emitiéndole facturas por el servicio de las mismas, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad y antijuridicidad del hecho, además de apreciarse la ausencia de intencionalidad, ausencia de daños y perjuicios a la denunciante y falta de beneficios para la entidad, estableciendo una cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, materializado en el alta y contratación de la línea telefónica asociada al número H.H.H. y en la facturación consiguiente, facturas en las que consta vinculado a la denunciante un domicilio que no es el suyo; a mayor abundamiento, la cuenta domiciliataria nº E.E.E., que figura en los registros informáticos como titular de la denunciante, según la entidad crediticia CAIXABANK no corresponde a cuenta operativa de esa entidad a pesar de figurar su código, lo que demuestra la falta de diligencia de la entidad. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultades contempladas en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado b), al haber regularizado TELEFONICA la situación irregular, puesto que la entidad desde la baja de la línea controvertida tan solo emitió una factura de cargo, procediendo una vez que tuvo conocimiento de los hechos a través de la OMIC a realizar las actuaciones necesarias para obtener la inmediata corrección de la situación creada y a anular la deuda, por lo que se establece una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, alega la denunciada la ausencia de intencionalidad, circunstancia prevista en el apartado
23. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Red 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. Sobre la falta de perjuicios causados al afectado basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos la denunciante tuvo que acudir a la Comisaria de Madrid-Ciudad Lineal denunciando los hechos y presentando reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid, además de atribuírsele la condición de deudora, por unos importes facturados que en modo alguno debía. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, red. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Por otra parte, el artículo 45.4 de la LOPD contempla circunstancias que podríamos denominar agravantes de la responsabilidad, siendo aplicables al caso enjuiciado, el importante volumen de negocio (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país por volumen de negocio y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c, del artículo 45.4), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña la entidad se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, se impone una sanción de 30.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
24. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. y a D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es