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PS-00324-2016

1/14 Procedimiento Nº PS/00324/2016 RESOLUCIÓN: R/02799/2016 En el procedimiento sancionador PS/00324/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U,, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que el día 21/9/2013 contrató servicios de telefonía e internet con JAZZTEL (ORANGE en la actualidad). En noviembre de 2014 solicitó la baja de dichos servicios y con posterioridad a esa fecha, la empresa ha seguido utilizando indebidamente sus datos personales para enviarle publicidad postal en navidades de 2014 y ceder datos a una empresa de recuperación de impagos de facturas generadas con posterioridad a la solicitud de baja. Aporta copia de publicidad postal recibida en navidades de 2014, copia de carta recibida en mayo de 2015 reclamando deuda, copia de notificación de fecha 18/6/2015 que envía la SETSI al denunciante adjuntado el informe que remite Jazztel a la SETSI donde Jazztel reconoce que la petición de baja del servicio se solicitó el 27/11/2014 y que no fue hasta 10/06/2015 cuando actualizó sus sistemas y anula la facturación emitida con posterioridad a la baja. Con fecha 22/10/2015 se solicita al denunciante copia de la resolución de la SETSI así como documento que acredite que solicitó a Jazztel no recibir publicidad y copia de la factura cuyo impago le reclama la empresa de recuperación de impagos de facturas generadas con posterioridad a la solicitud de baja. Con fecha 5/11/2015 el denunciante no aporta copia de la resolución de la SETSI solicitada, tampoco aporta copia de factura que permita acreditar que el importe reclamado se corresponda con una factura posterior a la solicitud de baja en los servicios y respecto de documento que acredite que solicitó a Jazztel no recibir publicidad, hace referencia a las cláusulas del contrato firmado, entendiendo que la cláusula firmada debería haber estado limitada al ámbito temporal del contrato. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U teniendo conocimiento de que: Con fecha 28 de enero de 2016 se solicita información a Jazztel y de la respuesta facilitada con fecha 12 de febrero de 2016 se desprende lo siguiente: 1. Respecto de las altas y bajas en los distintos productos contratados: - Alta pack ahorro internet del número ***TEL.1, el 21/9/2013 - Baja pack ahorro internet del número ***TEL.1, el 10/6/2015. 2. Aportan impresión de pantalla con el histórico de facturas desde el 23/10/2014 hasta el 23/7/2015. Se verifica que las facturas de 23/6/2015 y 23/7/2015 son devoluciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 3. El servicio fue contratado vía telefónica, aportan copia de un CD donde constan las grabaciones de verificación de las líneas contratadas el 21/9/2013. 4. El denunciante aportó, junto a su denuncia, la copia del contrato que se reenvía para su firma, derivado de la contratación antes referida, donde consta una clausula relativa a protección de datos. en concreto en el punto 13(…): Asimismo, EL CLIENTE otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos personales y de tráfico con la finalidad de enviarle información comercial, publicidad y aquellos servicios de valor añadido de JAZZTEL. Asimismo, el Cliente que haya facilitado un numero móvil o dirección de correo electrónico, otorga su consentimiento expreso para recibir información relativa a productos y/o servicios de JAZZTEL, además de por envío postal o telefónico, a través de SMS o correo electrónico. Si no desea recibir dicha publicidad, podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario, dirigiéndose a JAZZTEL en la dirección….(…) 5. Respecto del motivo por el cual Jazztel no procedió a dar de baja el servicio en noviembre de 2014 manifiestan textualmente: “D. A.A.A. solicitó el día 13 de noviembre de 2014 un cambio de domicilio que posteriormente fue anulado por incidencia OBA. Tras cancelarse este traslado, el servicio fue activado nuevamente, generándose así las facturas sucesivas” Aportan impresión de pantalla donde consta con fecha 13/11/2014 un Traslado de domicilio cancelado asociado al teléfono ***TEL.2. Este número de teléfono no es el número de teléfono que Jazztel tiene asociado al denunciante, según el punto 1 del informe. No aportan más información para aclarar la pregunta planteada respecto a la baja del servicio. 6. Asimismo, manifiestan que tras el impago de dichas facturas, se realizaron las acciones correspondientes para el cobro de la misma, a través de agencias de recobro de Jazztel, hasta que la deuda fue regularizada por Jazztel, anulándose todos los importes facturados el día 1/7/2015, tras la recepción de la primera notificación de la reclamación interpuesta por el cliente ante la SETSI, meses antes de la resolución estimatoria por ese organismo. Aportan copia del escrito que Jazztel remite a la SETSI el 21 de julio de 2015 reconociendo que la fecha de baja es el 27/11/2014. TERCERO: Con fecha 22 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE, S.A.U, mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando, que: En el marco del expediente E/06651/2015 se reconoció la responsabilidad de ORANGE en cuanto a la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de morosidad a pesar de existir un procedimiento arbitral ante la Junta Arbitral de Consumo en el que se estaba dirimiendo la certeza de la deuda. Cabe aplicar lo dispuesto en los apartados
  2. b)y
  3. d)del art. 45.5 LOPD de acuerdo con la reciente doctrina de esa Agencia, se ha regularizado la situación de forma diligente 7 meses antes del inicio de actuaciones por la AEPD y se ha reconocido espontáneamente la culpabilidad. QUINTO: Con fecha 9/08/2016 se inició el período de práctica de pruebas, se dio por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE, S.A.U,, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06651/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00324/2016 presentadas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U,, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 30/09/2016 por el Instructor del Procedimiento se emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORGANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción de los artículos 6 de la LOPD, tipificada como graveen el artículo 44.3
  4. b)de dicha norma. Notificada a la entidad denunciada en fecha de 05/10/2016 se otorgó un plazo de quince días hábiles para la formulación de alegaciones. SEPTIMO: En fecha de 26/10/2016 ORANGE ESPAGNE, S.A.U presento escrito de alegaciones, reiterándose en las anteriores manifestaciones. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 21/09/2013 el denunciante contrato servicios de telefónica con JAZZTEL (ORANGE ESPAGNE, S.A.U en la actualidad) en cuyo contrato se incluían, entre otras, las siguientes clausulas: 13. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL, (…) Asimismo, EL CLIENTE otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos personales y de tráfico con la finalidad de enviarle información comercial, publicidad y aquellos servicios de valor añadido de JAZZTEL. Asimismo, el Cliente que haya facilitado un numero móvil o dirección de correo electrónico, otorga su consentimiento expreso para recibir información relativa a productos y/o servicios de JAZZTEL, además de por envío postal o telefónico, a través de SMS o correo electrónico. Si no desea recibir dicha publicidad, podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario, dirigiéndose a JAZZTEL en la dirección…. (….) 14. DURACIÓN, TERMINACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. EL CLIENTE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 podrá resolver en cualquier momento el presente Contrato acreditando para ello su identidad como titular del servicio. Una vez recibía la solicitud de baja, mediante llamada, fax o correo al Centro de Atención al CLIENTE de JAZZTEL, indicando los datos precisos para asegurar la tramitación correcta y segura la baja, ésta se tramitará en un plazo máximo de dos días hábiles. (…) DOS.- En fecha de 27/11/2014 el denunciante solicitó la baja de los servicios, emitiéndose con posterioridad facturas desde el mes de diciembre de 2014 hasta el mes de mayo de 2015. En el mes de diciembre de 2014, el denunciante recibe en su domicilio publicidad postal nominativa de JAZZTEL. TRES.- Mediante carta fechada en 4/05/2015 P&L –recuperación de impagados- solicita por cuenta de JAZZTEL el pago de 115,20 euros al denunciante por impago de facturas. CUATRO.- El denunciante interpuso reclamación ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones (SETSI- Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) en fecha de 19/05/2015 contra JAZZTEL, en el que ésta mediante escrito de 11/06/2015, reconoce la solicitud de baja en fecha de 27/11/2014 e informando la anulación de la facturación indebida. CINCO.- Mediante Resolución RC*******/15/PDV FIJO de fecha 9/10/2015 la SETSI resuelve a favor del denunciante la reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 48 de la LRJPAC (de aplicación al presente procedimiento) establece lo siguiente: Artículo 48 Cómputo 1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones. 2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 3. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. 4. Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo. En el presente caso consta que la Propuesta de Resolución fue notificada a ORANGE ESPAGNE, S.A.U, en fecha de 05/010/2016 iniciándose el cómputo de quince días hábiles otorgados con la citada propuesta al día siguiente, es decir, en fecha de 6/10/2016. Por tanto, excluyéndose la fecha del 12/10/2016 por ser festivo y por tanto inhábiles, el plazo para formular alegaciones concluía en fecha de 24/10/2016. Habiendo presentado las alegaciones en el Registro General de esta Agencia en fecha de 26/10/2016, se han de considerar presentadas fuera de plazo. III El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Dispone el artículo 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. IV El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento. Art 43 LOPD, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso estamos ante el tratamiento de datos personales del denunciante cuyo responsable es ORANGE ESPAGNE S.A.U. ostentando así una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. V En el presente caso los datos personales del denunciante se incorporaron a los ficheros de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., al contratar sus servicios en el año 2013. En este sentido, huelga decir que por aplicación de la excepción del art. 6.2 de la LOPD relativa a la existencia de un contrato o relación negocial, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., tenía la legitimación para el tratamiento de los datos del denunciante. Ahora bien, debe analizarse la relación negocial para poder determinar si el uso de los datos personales realizado por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., es necesario para el mantenimiento de dicha relación, o se extralimita de la misma. El tratamiento de datos contrario a la ley, se da en dos estadios diferenciados, por un lado, el tratamiento de datos con posterioridad a la finalización del contrato – esto es tras la solicitud de baja- y por otro lado, el tratamiento de datos para el envío de publicidad, amparado en la información contractual que se otorgó en la firma del contrato de servicios de telecomunicaciones. En el primero de los casos, y teniendo en cuenta el sentido de la Resolución de la SETSI – que estima la reclamación del denunciante-, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., no disponía del consentimiento del denunciante para seguir tratando sus datos. Circunstancia que ocurrió a partir del mes de noviembre del año 2014, que es la fecha en que se debía haber rescindido la relación contractual, hasta el mes de mayo del año 2015. Es decir, habiendo decaído la relación contractual, la dispensa del consentimiento que establece el apartado 2 del citado artículo 6 LOPD, no puede servir de cobertura para el tratamiento realizado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 En el segundo de los casos, el denunciante también manifiesta en su denuncia la recepción de publicidad comercial de ORGANGE ESPAGNE, S.A.U. en concreto señala (…)mi autorización para recibir información publicitaria contenida en la misma cláusula de protección de datos debería haber estado limitada al ámbito temporal del propio contrato ( 27/11/2014) sin que deba imputárseme, como consumidor, una obligación adicional de realizar un acto formal para trasladar a la empresa la revocación de mi consentimiento(…). Sin embargo debe tenerse en cuenta, que al margen de la finalización de la relación contractual con la entidad denunciada, debe analizarse el sustento sobre el que ORANGE ESPAGNE, S.A.U., - y el propio denunciante- entienden que da legitimación al tratamiento para fines publicitarios, esto es, el contrato de servicios que les vinculaba. En el contrato consta en el apartado 13. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL, consta que (…) Asimismo, EL CLIENTE otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos personales y de tráfico con la finalidad de enviarle información comercial, publicidad y aquellos servicios de valor añadido de JAZZTEL. Asimismo, el Cliente que haya facilitado un numero móvil o dirección de correo electrónico, otorga su consentimiento expreso para recibir información relativa a productos y/o servicios de JAZZTEL, además de por envío postal o telefónico, a través de SMS o correo electrónico. Si no desea recibir dicha publicidad, podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario, dirigiéndose a JAZZTEL en la dirección…. (….). El denunciante contrato un servicio de Telecomunicaciones, siendo las prestaciones de dicho contrato, de un lado la prestación de dicho servicio, y de otro lado el abono del precio del servicio, por lo que cualquier tratamiento al margen de las prestaciones de cada parte, la legitimación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., para el tratamiento de los datos del denunciante, ha de contar con el consentimiento que no está amparado en el citado art. 6.2 de la LOPD, sino que hay que acudir al art. 15 del RDLOPD, que señala lo siguiente: Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento. Es fundamental los términos: mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, en el sentido de que el tratamiento de datos personales para el envío de publicidad no resulta necesario para dichos propósitos. En el caso analizado, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6 de la LOPD, sería necesario que ORANGE ESPAGNE, S.A.U., hubiera obtenido el consentimiento para tal fin. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la posible lectura de a cláusula informativa por distintos medios resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular. En este sentido se dictó por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de 30/01/2013 (Rec. núm. 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto señala que: “La persona que una vez elegido su producto por catálogo llama por teléfono a la entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lógicamente, que tiene que entregar una serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospección comercial, que no tienen relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual que motivó la recogida de datos, no basta con informar en el catálogo de la posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad, como así lo exige el artículo 15 del RDLOP en relación con el deber de información en la recogida de datos regulado en el citado artículo 5.1 LOPD . Y en el caso de autos no se ha informado y dado la posibilidad al afectado de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales con esos fines que no guardan relación directa con la relación contractual, ni en el momento de realizar el pedido telefónicamente, ni tampoco cuando se recibe el pedido en el domicilio en el talón de venta que tiene que ser firmado por el destinatario de la mercancía, como así hizo el denunciante. Así, en el citado talón figura al dorso, bajo el rótulo "Condiciones Generales" que el titular autoriza a XXXX para que los datos contenidos en este documento puedan ser facilitados con fines comerciales y estudios de mercado con fines propios, única y exclusivamente a las empresas del Grupo XXXX, y se informa de la posibilidad de ejercitar los acceso, rectificación, cancelación y oposición. Pero no se contempla en el citado talón una negativa al tratamiento de los datos para dichos fines comerciales y estudios de mercado, no relacionados directamente con el mantenimiento o desarrollo de la relación contractual, lo que resultaría sumamente fácil, pues bastaría con la inserción de una casilla en blanco para que el interesado pudiera marcarla y oponerse al tratamiento de sus datos para dichas finalidades.” VI Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado por el interesado, dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” En definitiva, en atención al juego de la prueba en el procedimiento sancionador, es decir, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la infracción, esto es, el tratamiento de datos (que probó la Agencia), y a la parte imputada, el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que contaba con el consentimiento en los términos del art. 6.1 LOPD en relación con el art. 15 RDLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 VII Dispone el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. ORANGE ESPAGNE, S.A.U., solicita la aplicación del art. 45.5 de la LOPD en base a que concurren cinco circunstancias atenuantes previstas en el art. 45.4 LOPD y de acuerdo con el art. 8 del RD 1398/2013 por el que se aprueba el Reglamento del Ejercicio de la Potestad Sancionadora. (RPS en adelante). Frente a ello debe señalarse que la Audiencia Nacional en Sentencia de 28/04/2015, (Rec. 348/2013), respecto de la aplicación de la degradación prevista en el art. 45.5 LOPD, matizo que(…) hemos reiterado en numerosísimas ocasiones que es ésta una regla que debe aplicarse con exquisita ponderación, y solo en los casos en los que la culpabilidad y antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justica, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos.(…). En el presente caso ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de manera confusa – ya que en el escrito dice una cosa y la contraria, al señalar que incluyó los datos en el fichero de morosidad y luego al señalar que no incluyo los datos en el fichero de morosidadsolicita la aplicación del mencionado precepto (art. 45.5 LOPD) y la aplicación del art. 8 del RPS. En cuanto a la aplicación del art. 8.1 del RPS que establece que: Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda. , señalar que es una precepto que permite modificar la actuación procesal de la Administración competente, es decir, permite resolver el procedimiento sin emisión de propuesta de resolución ya que se reconocen la responsabilidad y por tanto carece de sentido procedimental realizar “formalmente la acusación” – que es lo que concreta la propuesta de resolución - y dar traslado a la parte denunciada para garantizar el principio de contradicción e inmediación. Pero no supone, per se, la aplicación del art. 45.5 LOPD. ORANGE ESPAGNE S.A.U., solicita la aplicación de la degradación prevista en el citado artículo por entender que ha regularizado de forma diligente la situación – apartado b)- y ha reconocido espontáneamente su culpabilidad,- apartado d)- frente a ello hay que hacer las presentes consideraciones: Respecto de la regularización de forma diligente, que no concurre para atenuar la actuación de ORANGE, sino que no es hasta el mes de julio de 2015, la fecha en que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 se procede a la emisión de las facturas rectificativas, es decir, desde la fecha en que debió cursarse la baja, en noviembre de 2014. Asimismo consta en fecha de 17/03/2015 el denunciante se dirigió a JAZZTEL (actual ORANGE) poniendo de manifestó los hechos, y no es hasta la apertura del procedimiento de reclamación ante la SETSI, cuando en contestación a lo solicitado en dicho procedimiento, JAZZTEL contesta allanándose a lo solicitado por aquel. Por lo tanto, es evidente que no estamos ante regularización de forma diligente. Ya que de ser así, tras el escrito de fecha 17/03/2015 tenía que haber atendido sus peticiones y esto no ocurre hasta que se enfrenta ante una procedimiento de reclamación ante un organismo público que tutela el derecho de los ciudadanos, en este caso de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Por tanto no puede estimarse la aplicación del apartado
  24. b)del art. 45.5 LOPD tal como manifestó ORANGE ESPAGNE, S.A.U. Respecto del reconocimiento espontaneo de la culpabilidad, debe señalarse que en las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del presente procedimiento, ya existía una Resolución de la SETSI en la que se estimaban las peticiones del denunciante, señalando que la baja debió realizarse en una fecha determinada y que la posterior facturación ha de ser reembolsada, resultaría manifiestamente temerario, que en el presente procedimiento sancionador, ORANGE pretendiera negar los hechos y su responsabilidad. Asimismo en el escrito de la entidad denunciada se reconoce haber incluido (…) los datos de la denunciante en ficheros de morosidad a pesar de existir un procedimiento Arbitral ante la Junta Arbitral de Consumo en el que se estaba dirimiendo la certeza de la deuda (…)- -folio 84-, es decir, de dicha afirmación se deuda el reconocimiento de la conducta típica prevista en el art. 44.3
  25. c)LOPD y en concreto la vulneración del principio de calidad de los datos previsto en el art. 4.3 de dicha norma ( que por otra parte nada se ha imputado en ese sentido en el presente procedimiento), pero nada manifiesta respecto de la facturación indebida por no cursar la baja en tiempo y forma, es decir, la vulneración del art. 6 de la LOPD y en concreto el tratamiento sin consentimiento. Por tanto no puede estimarse la aplicación del apartado
  26. d)del art. 45.5 LOPD tal como manifestó ORANGE ESPAGNE, S.A.U. No obstante lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el citado precepto, debe entenderse que se da las circunstancia prevista en el apartado
  27. e)del art.45.5 de la LOPD- relativo a Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente y proceder a establecer la cuantía de la sanción a imponer dentro del intervalo previsto para las infracciones leves. De acuerdo con los criterios de graduación de las sanciones previstos en el art. 45.4 de la LOPD, y sin obviar que el denunciante, además de la facturación indebida, denuncia la recepción de publicidad sin su consentimiento, debe señalarse lo siguiente: En cuanto al carácter continuado de la infracción,( apartado
  28. a)debe señalarse que la solicitud de baja se realizó en el mes de noviembre de 2014, y no es hasta que en el marco del procedimiento ante la SETSI, es decir, en el mes de mayo del año 2015, cuando se regulariza la situación. Asimismo en cuanto a la obtención del consentimiento para la remisión de publicidad, incumpliendo el art. 15 del RDLOPD y el tratamiento posterior, debe ponerse la atención en la fecha de obligatoriedad de la citada norma, hasta al menos el año 2013 que data el contrato aportado. En definitiva, dichas circunstancias operarían como agravantes. Ha de tenerse en cuenta el volumen de los tratamientos efectuados, (apartado
  29. b)ya que se analiza únicamente el tratamiento de los datos del denunciante, y en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 concreto, la baja no atendida y la posterior emisión de facturas así como el uso de sus datos personales para el envío de publicidad nominativa y la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal,(apartado c). En cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor, (apartado
  30. d)debe señalarse que el volumen de negocio de ORANGE ESPAGNE, S.A.U, le hace considerarse una de las principales operadoras de telecomunicaciones a nivel nacional. En cuanto los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción (apartado e), debe señalarse que si bien hubo facturación posterior indebida, fue anulada cuando el denunciante acudió a la vía de reclamación ante la SETSI, no estimándose beneficio alguno, ni por la facturación indebida ni por la publicidad no deseada. En cuanto al grado de intencionalidad en la comisión de la infracción ( apartado
  31. f), si bien no consta el elemento volitivo doloso, hay que poner en conexión la diligencia exigible de acuerdo con la profesionalidad del infractor, a este respecto resulta especialmente clarificadora las Sentencias que se citan a continuación: Sentencia de la Audiencia Nacional Recurso 104/2006 señala que “la entidad demandante por la actividad que realiza debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, pues está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales según la STS 292/2000”, en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Recurso 143/2006 señala que ”pues la naturaleza de la actividad desarrollada por la entidad recurrente, y su permanente relación con los datos personales, determina que el comportamiento exigible a quien habitualmente está en contacto con este tipo de datos sea de distinguido y exquisito cuidado sobre el cumplimiento de las exigencias impuestas por la LOPD, porque está en juego la protección de derechos fundamentales- art. 18.4 CE-. La cláusula que pretendía recoger el consentimiento para envío de publicidad, esta estandarizada en las condiciones del servicio del contrato del año 2013. Pues bien, el RDLOPD está vigente dese el año 2008 y por tanto su art. 15 debe ser de aplicación. No encuentra justificación alguna que en un contrato del año 2013 se pretenda obtener el consentimiento para el envío de publicidad, sin acomodarse al citado precepto. Asimismo en las grabaciones aportadas nada consta respecto del tratamiento de datos para fines publicitarios. Por tanto en cuanto el grado de intencionalidad en la comisión de esta infracción debe operar como agravante, en la medida en que el diseño de la cláusula corresponde únicamente a la determinación consciente de ORANGE ESPAGNE, S.A.U de un texto u otro. También el grado de intencionalidad en la incorrecta gestión de la baja debe interpretarse como agravante. En cuanto a la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza, (apartado
  32. g)debe señalarse que esta circunstancia opera como agravante en la medida en que existen numerosísimos antecedentes en esta Agencia, de la entidad denunciada por vulneración del art. 6 de la LOPD. En cuanto a la naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas, (apartado
  33. h)que la entidad denunciada alega como circunstancia atenuante, debe señalarse que el mero hecho de tener que acudir a un procedimiento de reclamación – ya sea ante la SETSI, ya sea ante una Junta Arbitral de Consumo- es un perjuicio que el denunciante no tiene el deber de soportar por una actuación negligente de la operadora aquí denunciada. Así como el hecho de recibir una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 comunicación de un Despacho de Abogados en el que se requiere el abono de una deuda, so pena de acudir a los tribunales, conforma la naturaleza de los perjuicios causados como una circunstancia que agrava el reproche sancionador. En cuanto al apartado
  34. i)relativo a los procedimientos implantados en la entidad denunciada relativos a la protección de los datos personales de sus clientes y que la infracción haya sucedido como consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de los mismos, debe señalarse que no puede apreciarse como circunstancia atenuante, puesto que ni la baja no atendida, ni la recepción de publicidad obedecen a tales circunstancias. En definitiva, concurren circunstancias que permitan aplicar seis de los nueve apartados del citado artículo 45.4 LOPD, como parámetro de graduación y establecer la cuantía de la sanción en 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U,, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  35. b)de la LOPD, una multa de 30.000 € ( treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U,, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo de las Administraciones Publicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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