1/8 Procedimiento Nº PS/00325/2014 RESOLUCIÓN: R/02278/2014 En el procedimiento sancionador PS/00325/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PEOPLETEL, S.A vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de enero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: <<PRIMERO: El pasado día 11 de DICIEMBRE a las 17:32 APROXIMADAMENTE, recibí una llamada publicitaria (spam telefónico) en mi línea ***TEL.1 (que tengo contratada con la compañía ONO) desde el número de teléfono ***TEL.2 (perteneciente a PEOPLETEL, S.A. …, en la que una locución de servicios de videntes (806******) de la que no soy cliente (en caso de que sí lo seas, indícalo). Ha llamado de forma reiterada anteriormente con la finalidad de que consuma los servicios de ellos. SEGUNDO: En relación a dicha llamada, la locución no ha utilizado ningún sistema gratuito que me permitiera como consumidor dejar constancia de mi oposición a seguir recibiendo sus propuestas comerciales, debido a que solo me invita a llamar al número de tarificación especial de pago ya mencionado. Dicha llamada se ha producido a pesar de que en su día ya manifesté a la página web listas Robinson (https://www.listarobinson.es/default.asp) mi oposición a que siguiesen contactando conmigo telefónicamente para presentarme ofertas comerciales.>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad PEOPLETEL, S.A., VOIPSUGAR, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
- Solicitada información a PEOPLETEL, S.A., la entidad confirma la llamada origen de la denuncia, e informa que el número ***TEL.2 lo está utilizando VOIPSUGAR desde el que realiza llamadas con mensajes genéricos grabados para dar a conocer la línea tarot 806******.
- En fecha 7 de mayo de 2014 se realizó una visita de inspección a VOIPSUGAR durante la cual los representantes de la entidad realizaron las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: a. La coincidencia de domicilio social de la entidad inspeccionada y PEOPLETEL S.A. es debida a que ambas entidades tienen socios comunes. b. VOIPSUGAR basa su negocio en la explotación del número 806******, a través del cual se prestan servicios de adivinación y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 tarot. c. Para la promoción de dicho número se utiliza la línea telefónica ***TEL.2, a través del cual se realizan llamadas automáticas sin intervención de operador, en las que se utiliza una grabación publicitaria a través de la cual se incita al receptor a realizar una llamada al número 806******. d. Para la realización de las llamadas publicitarias utiliza un fichero de números de teléfono propio, formado a partir de la información facilitada por la CMT respecto de los rangos de numeración de las operadoras, y que se encuentra depurado en base al resultado de las llamadas realizadas previamente. e. Además, la entidad cuenta con una lista Robinson a la que denomina blacklist, formada por los números de teléfonos de los cuales se ha ejercido el derecho de oposición a la recepción de llamadas publicitarias. Para ejercer el derecho de oposición a la recepción de llamadas, en la locución se informa que hay que realizar una llamada al número ***TEL.
- No obstante, también se tramitan peticiones de ejercicio del derecho de oposición realizadas a través de otras vías, como las llamadas telefónicas al 806******, correo electrónico o correo postal. f. Para la realización de las llamadas publicitarias realizadas hasta la fecha la entidad no ha recabado el consentimiento de los receptores, si bien con ocasión de la nueva Ley de Consumidores y Usuarios, la entidad va a implementar un nuevo mecanismo mediante el cual se recabará el consentimiento previo a la presentación de la información publicitaria. g. No se utilizan listas Robinson externas, como la de ADIGITAL, por razón de coste, al no ofrecerse de forma gratuita, y ser el coste de los servicios crítico para el modelo de negocio de la entidad. h. En el fichero de la entidad no figura datos del titular de las líneas telefónicas, únicamente datos de escoring producidos por la propia entidad tras el análisis del resultado de las llamadas realizadas. En dicho escoring se determina la probabilidad de atención de la llamada en diferentes franjas horarias, de forma que no se realicen llamadas en franjas en que no son atendidas, de forma que cuanto menos atiende el receptor a las llamadas, menos se les llama. i. El fichero en el que se recogen los números de teléfono se replica cada día en base al fichero del día anterior, al que se le aplican la exclusión de los números incluidos en la blacklist, y la planificación horaria en base al nuevo escoring, que es calculado día a día.
- Los inspectores de la Agencia solicitaron al representante de VOIPSUGAR que les permita el acceso a los sistemas de información de la entidad donde se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 realizan las siguientes comprobaciones: a. Se realiza una consulta a la blacklist, comprobándose que contiene 5679 registros. Se realiza la búsqueda del número ***TEL.1, encontrándose un registro en el que consta que dicho número fue incluido en la blacklist el día 13/12/2013 por una solicitud en IVR del día 13/12/
- Manifiestan los representantes de la entidad que dicha solicitud se corresponden con una llamada realizada desde dicha línea al número ***TEL.
- b. Se solicita consultar el registro de llamadas realizadas al número de teléfono ***TEL.1 en fecha 11/12/2013, manifestando los representantes de la entidad que dicha información no está disponible en el momento de la inspección, pudiéndose recuperar si se le concede a la entidad el tiempo necesario para ello. c. Se realiza una consulta al fichero del fichero de clientes a dia de hoy, 7/5/2014, verificándose que no se encuentra en el fichero el número ***TEL.
- Se repite la misma consulta sobre el fichero de clientes del día 7/4/2014, verificándose que no se encuentra dicho número. d. Se solicita el acceso a las grabaciones de los días 7/5/2014 y el día 11/12/
- Se comprueba que en la grabación del día 7/5/2014 informa de la forma de ejercicio del derecho de oposición con la locución: <<… si prefieres no recibir más mensajes como este solo tienes que llamar al ***TEL.3>>. Se comprueba igualmente que la locución del día 11/12/2013 no informa del procedimiento para ejercer el derecho de oposición. Los representantes de la entidad manifiestan que aunque la grabación de la locución no incluye esa información, en su día sí que constaba dicha información, prueba de ello es que el denunciante procedió a ejercer su derecho de oposición llamando el día siguiente. El motivo por el cual la grabación aportada no incluye la citada información es que únicamente se conserva grabada la primera parte, componiéndose la locución total por la agregación de varias locuciones parciales, como se comprueba en la grabación del fichero “***NOMBRE.1”, que incluye el término “con_cola” debido a que se le ha añadido la coletilla informativa de ejercicio del derecho de oposición. Aportan los representantes de la entidad CD-ROM en el que se contienen las grabaciones mencionadas. TERCERO: A la vista del resultado de estas actuaciones previas de investigación, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a PEOPLETEL, S.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 38.3.h) de la LGT, tipificada como leve en el artículo 38.4 d) de la citada LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 CUARTO: PEOPLETEL, S.A., presentó alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador indicando que: Ha concedido el uso de la línea ***TEL.2 a VOIPSOGARS.L., sin que suponga la realización de ninguna otra actividad reflejada en el Acuerdo de Inicio que se ha notificado. QUINTO: El denunciante presentó alegaciones al acuerdo de inicio como parte interesada señalando que la información que dice el representante de la empresa no se ajusta a la realidad ya que no existe locución, el motivo por el que se realizó una llamada es porque me dirigí a People Call indicándoles que habían sido denunciados por esta práctica. SEXTO: En la fase de práctica de pruebas se incorporó como prueba documental la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PEOPLETEL, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01363/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00325/2014 presentadas por PEOPLETEL, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento ha quedado acreditado los siguientes: HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 11/12/2013 el denunciante recibió en su línea de teléfono ***TEL.1 una llamada publicitaria desde el número ***TEL.2 en la que se promociona un servicio de adivinación y tarot en el numero 806******. DOS.- PEOPLETEL, S.A., confirma la llamada origen de la denuncia, e informa que el número ***TEL.2 lo está utilizando VOIPSUGAR desde el que realiza llamadas con mensajes genéricos grabados para dar a conocer la línea tarot 806******. TRES.- En la Inspección realizada en la sede de VOIPSUGAR, ésta manifiesta que(…) basa su negocio en la explotación del número 806******, a través del cual se prestan servicios de adivinación y tarot (…) Para la promoción de dicho número se utiliza la línea telefónica ***TEL.2, a través del cual se realizan llamadas automáticas sin intervención de operador, en las que se utiliza una grabación publicitaria a través de la cual se incita al receptor a realizar una llamada al número 806******.(…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I En el ámbito comunitario, el sistema de garantías en el tratamiento de datos personales en el sector de las telecomunicaciones se articula en torno a una disposición de naturaleza horizontal, como es la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y a una norma sectorial que, en este momento, es la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). La relación entre ellas aparece claramente delimitada en el artículo 1.2 de la Directiva 2002/58/CE, en el que se explicita su carácter sectorial y complementario al señalar que sus disposiciones “especifican y completan la Directiva 95/46/CE”. Para el envío de mensajes de fax, en concreto, el considerando
(40)de la Directiva 2002/58/CE indica lo siguiente. “Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los SMS ... Se justifica, para este tipo de comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, la exigencia de obtener el consentimiento expreso previo de los receptores antes de que puedan dirigírseles comunicaciones de esta índole ...”. De acuerdo con lo expuesto, el artículo 13.1 de la Directiva citada establece: “Sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo”. El contenido de las citadas Directivas se transpone a nuestro ordenamiento jurídico mediante la LGT, la LSSI y la LOPD. II El artículo 38.3.
- h)se recoge en el Título III, Capítulo III, de la LGT, dedicado al “Secreto de las comunicaciones y protección de los datos personales y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas”. Dicho artículo dispone: “En particular, los abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:...” “
- h)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Por su parte, el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, al servicio universal y la protección de los usuarios, dispone en su artículo 69.1: “Las llamadas no solicitadas por los abonados con fines de venta directa que se efectúen mediante sistemas de llamada automática, a través de servicios de comunicaciones electrónicas, sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o facsímil (fax), sólo podrán realizarse a aquellos que hayan dado su consentimiento previo, expreso e informado. El incumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior será sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 38.3.c), o en el artículo 38.4.
- d)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.” III En el presente caso VOIPSUGAR, S.L reconoció la realización de la llamada que se denuncia, por lo que habiendo abierto el procedimiento sancionador a una entidad distinta, es decir, a la que realizo los hechos objeto de infracción PEOPLETEL S.L., procede el archivo de las actuaciones por falta de legitimación pasiva en la comisión de la infracción. Así, para que pueda afirmarse la responsabilidad es imprescindible que pueda imputarse al hecho constitutivo de infracción a una persona (principio de personalidad), así como que su conducta pueda ser calificada de culpable (principio de culpabilidad). El principio de personalidad de la sanción ha sido consagrado por el Tribunal Constitucional en la STC 219/1988, como principio de responsabilidad por hechos propios. El respeto al principio de personalidad exige un nexo casual entre el hecho constitutivo de la infracción y la persona responsable. Ahora bien, en el ámbito que nos ocupa, ello no implica necesariamente que tal vínculo sólo pueda trazarse con el autor material de los hechos, ni tampoco que tal autor material deba en todo caso ser considerado responsable. Y ello no entra en colisión con la prohibición derivada del principio de personalidad, de responder por actos ajenos, sino de lo contrario. La cuestión radica en analizar la especial configuración que el hecho infractor tiene en Derecho Administrativo Sancionador. La tipificación de las infracciones administrativas trata en definitiva, por lo general, de proteger el cumplimiento del Ordenamiento Jurídico, y de sancionar, por tanto, su incumplimiento, a diferencia de lo que ocurre con las infracciones penales, que sancionan la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, sin que haya, por lo general una norma sustantiva subyacente que imponga la obligación que haya sido vulnerada. Sin en consecuencia, el hecho infractor consiste en un incumplimiento de la norma (y no es una lesión aun bien jurídico), sólo el titular de tal obligación estará, en principio capacitado para cometer la infracción en este caso VOIPSUGAR S.L. que es quien realizo la llamada que vulnera el art. 38.3 h ) LGT. La exigencia de responsabilidad a quien no sea titular de la obligación incumplida vulneraría, por tanto, el principio de personalidad, pues no corresponde al no titular cumplir la obligación, ni por ende, se le puede hacer responder de su incumplimiento. Ello explica que, a efectos de determinar la imputación de una infracción a una persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 determinada, lo relevante sea la indagación previa de la titularidad de la obligación que subyace al tipo. Del mismo modo, la culpabilidad en Derecho Administrativo Sancionador no es el fundamento de la sanción, sino un requisito para exigir responsabilidad por el ilícito cometido. En definitiva, no cabe imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. PEOPLETEL S.A., es la titular de la línea telefónica desde la que se realiza la llamada, pero no es quien realizó la misma ya que VOIPSUGAR S.L. reconoció los hechos en la inspección realizada sin que quepa incoar procedimiento sancionador al haber prescrito la infracción. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad PEOPLETEL, S.A., por inexistencia de la infracción del artículo 38.3 h )de la LGT, tipificada como leve en el artículo 38.4
- d)de la LSSI, una multa. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PEOPLETEL, S.A., y a A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodriguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es