PS-00326-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00326/2014 RESOLUCIÓN: R/02406/2014 En el procedimiento sancionador PS/00326/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27 de diciembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por Don A.A.A., en adelante el denunciante, poniendo de manifiesto el envío de comunicaciones comerciales a su cuenta de correo electrónico procedentes del BANCO SANTANDER, S.A., ello a pesar de que con fecha 30/07/2013 presentó escrito en la oficina de dicha entidad financiera de su localidad manifestando su oposición al tratamiento de sus datos personales con fines comerciales, tanto por el mencionado Banco, que con fecha 17 de julio de 2013 le había comunicado la integración jurídica de Banesto en Banco Santander, como por las demás sociedades del grupo . Adjunta copia del citado escrito con el sello de la entidad. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 27 de enero de 2014 tiene entrada en la misma escrito del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos remitidos por el BANCO SANTANDER, S.A. (en lo sucesivo BANCO SANTANDER) los días 20, 23 y 24 de diciembre de 2013 a su dirección de correo electrónico. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. A través de la documentación aportada por el denunciante se desprende que éste recibió en su cuenta de correo ......@gmail.com, en las fechas indicadas, los tres correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen isantander@........... 8.30.201.21 Fecha 20/12/2013 isantander@........... 8.30.201.21 23/12/2013 isantander@........... 63.236.31.147 24/12/2013 Los citados correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de BANCO DE SANTANDER. Todos ellos incluían una dirección de correo electrónico a la que dirigirse para solicitar la baja de tales envíos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 2. El denunciante aporta copia de un escrito de fecha 22 de julio de 2013 entregado en la oficina de BANCO DE SANTANDER de la localidad de Seseña Nuevo, con el siguiente texto: “Por medio del presente yo, A.A.A., y en relación con el tratamiento de mis datos personales DENIEGO expresamente el consentimiento para el desarrollo de acciones comerciales y la cesión de los mismos a terceros, tanto el Banco Santander, S.A. como a las demás sociedades del Grupo.” En dicho escrito consta el sello de la Oficina de Seseña Nuevo julio de 2013. y la fecha 30 de 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante en relación con los hechos denunciados, los representantes de BANCO SANTANDER remitieron un escrito indicando que: 3.1. Aportan impresión de pantalla del fichero de clientes en la que consta el correo ......@gmail.com en los datos de contacto del denunciante. 3.2. Aportan copia del contrato del Servicio Multicanalidad firmado por el cliente con Banesto, por el que manifiestan que cabe entender la procedencia de los datos del cliente que obran en su poder. 3.3. Manifiestan que salvo error u omisión no les consta que el cliente se haya puesto en contacto en ninguna ocasión con la Entidad para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, no siendo hasta el 24 de abril de 2014 que el denunciante ejerció su derecho de cancelación de datos ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco. Se señala que con fecha 25 de abril de 2014 se emitió una carta dando respuesta a la citada petición, cuya copia adjuntan. TERCERO: Con fecha 9 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al BANCO SANTANDER, S.A. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la redacción dada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, y recibida por la entidad imputada con fecha 16 de junio de 2014 la copia del expediente solicitada, el representante legal del BANCO Santander formuló escrito de alegaciones solicitando el archivo del procedimiento sancionador con fundamento en lo siguiente: “Hechas las averiguaciones pertinentes acerca de la relación del correo electrónico desde el que se envía la publicidad denunciada al interesado con Banco Santander, como se pone de manifiesto en el documento que se adjunta, se nos informa que dicho correo es de la titularidad de un tercero ajeno al banco que, en consecuencia, nada tiene que ver con la actividad publicitaria denunciada en el acuerdo de inicio. Por este motivo esta parte entiende que al no tener mi representada relación con los hechos que se denuncian, procede el archivo del expediente.” Se adjunta copia de un correo electrónico de carácter interno, de fecha 16 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 junio de 2014, en el que figura que el dominio isantander.com está registrado a nombre de un particular, por lo que la cuenta isantander@........... no pertenece a los dominios de la entidad. QUINTO: Con fecha 1 de julio de 2014 se acede a las páginas web www.mark..... y www.robtex............. a los efectos de obtener información relativa al dominio isantander.com. Con fecha 7 de julio de 2014 se incorpora al procedimiento el contenido del Aviso Legal que aparece en la página web www........./aviso-legal, correspondiente a la web oficial de BANCO SANTANDER, S.A. SEXTO:Con fecha 1 de julio de 2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante BANCO SANTANDER, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00409/2014, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00326/2014 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, se acordó solicitar al BANCO SANTANDER la remisión de documentación justificativa de que el dominio isantander.com figura registrado a nombre de un tercero, con identificación del tercero a fin de acreditar los extremos alegados. Con fecha 4 de julio de 2014 se registra de entrada escrito del representante del BANCO SANTANDER manifestando que: “en relación con la documentación solicitada se acompaña una información WHOIS, DNS&Domains Tools de la que resulta, entre otras cosas, que el dominio isantander.com está bajo un Privacy Protection Service, es decir, bajo un sistema de protección de datos que impide conocer su titular, que su registrador es COOL OCEAN, INC, que expira en 2014.10.15 y la IP Location está en Texas-Dallas.” SÉPTIMO: Con fecha 30 de septiembre de 2014 se formuló propuesta de resolución en el siguiente sentido: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acuerde Archivar el Procedimiento Sancionador PS/00326/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos al BANCO SANTANDER, S.A. por posible infracción del artículo 21.1 de la LSSI.” Dicha propuesta consta como notificada a la citada entidad con fecha 3 de octubre de 2014 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. (el denunciante) era cliente del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (folios 1, 30 y 31) SEGUNDO: El denunciante recibió escrito del BANCO SANTANDER, S.A., fechado el 17 de julio de 2013, informándole sobre la fusión por absorción del BANCO ESPAÑOL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 DE CRÉDITO, S.A. con el BANCO SANTANDER, S.A.. En el mismo se señalaba que “podrá seguir realizando su operativa habitual, ya que como parte de la integración, tenemos previsto trasladar a Santander la totalidad de productos y servicios que se otorgan en iBanesto bajo la marca iSantander.” Junto al escrito se acompañaba un documento a cumplimentar por el cliente para verificar sus datos personales, los cuales pasaban a integrarse en el correspondiente fichero del BANCO SANTANDER S.A. Asimismo, se solicitaba su consentimiento para tratar sus datos personales para el envío de acciones comerciales de sus productos y servicios por el BANCO SANTANDER y para la cesión de los mismos con igual finalidad comercial a las sociedades del grupo SANTANDER que se indicaban en el mismo. (folios 3 al 5) TERCERO: El denunciante comunicó por escrito al BANCO SANTANDER, S.A. que: “en relación con el tratamiento de mis datos personales, DENIEGO expresamente el consentimiento para el desarrollo de acciones comerciales y la cesión de los mismos a terceros, tanto al Banco Santander, S.A. como a las demás sociedades del Grupo”. Dicho escrito se recibió en la oficina de Seseña Nuevo del BANCO SANTANDER con fecha 30 de julio de 2013, conforme consta en el sello estampado en la copia del mismo aportada por el denunciante. (folio 5) CUARTO: El denunciante recibió con fechas 20, 23 y 24 de diciembre de 2013 en su cuenta de correo electrónico ......@gmail.com tres comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta isantander@............ (folios 6 al 10, 16 y 17) Estos envíos contenían información publicitaria de iSantander, referente a servicios y productos de BANCO DE SANTANDER. Los envíos de fechas 20 y 23 de diciembre de 2013 incluían la dirección de correo electrónico publicidad@........ para no recibir más envíos por correo electrónico, mientras que el mensaje de fecha 24 de diciembre de 2013 incorporaba la dirección tuoficina@......... QUINTO: No consta que el dominio i.santander.com figure registrado a nombre del BANCO SANTANDER, S.A. (folios 36, 64, 66) SEXTO: Con fecha 24 de abril de 2014 el BANCO SANTANDER, S.A. recibió escrito del denunciante ejerciendo el derecho de cancelación de sus datos, el cual fue contestado por con fecha 25 de abril de 2014 mediante escrito en el que se le indicaba se había anotado su petición en sus registros, con el fin de que sus datos fueran utilizados únicamente en lo concerniente a la relación contractual que mantenía con la entidad. (folios 32 al 34) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I En el presente procedimiento resultan de aplicación las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
14. c)y 4.
15. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de tal tipificación y en atención al número de envíos objeto de análisis, la supuesta infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa en el expediente al BANCO SANTANDER, S.A. se ajusta al tipo de infracción calificado en el artículo 38.4.
18. d)de la vigente LSSI como infracción leve. V En el presente caso, aunque de la documentación obrante en el procedimiento ha quedado probado que con fecha 30 de julio de 2013 el BANCO SANTANDER, S.A. recibió en su sucursal de la localidad de Seseña Nuevo un escrito del denunciante manifestando su oposición a la utilización de sus datos personales para el envío de publicidad, sin embargo de las actuaciones practicadas no ha podido acreditarse que las comunicaciones comerciales recibidas por éste, con fechas 20, 23 y 24 de diciembre de 2013, en su cuenta de correo electrónico ......@gmail.com desde la cuenta isantander@........... hubieran sido remitidas por el BANCO SANTANDER, S.A. Ha de tenerse en cuenta que no ha podido probarse que el dominio isantander.com, bajo el que se ha creado la cuenta de correo electrónico origen de los envíos, figure registrado a nombre de la entidad denunciada, circunstancia que, por otra parte, ha sido alegada por BANCO SANTANDER al negar la remisión por su parte de dichos envíos publicitarios. De este modo, no se ha podido determinar la identidad del “prestador del servicio” desde una de cuyas cuentas se remitieron las tres comunicaciones comerciales objeto de denuncia, por lo que no puede concluirse, ante la falta de elementos fácticos con entidad suficiente, la autoría por parte del BANCO SANTANDER de los referidos mensajes, máxime cuando tampoco ha podido establecerse ningún tipo de vinculación entre dicha y el titular del dominio isantander.com de la que obtener evidencias o indicios que constituyan una prueba de cargo de su responsabilidad en los hechos que nos ocupan. En este orden de ideas debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, teniendo plena virtualidad el principio de presunción de inocencia, que debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Esto, porque el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Como ha precisado el Tribunal Supremo en STS de 26 de octubre de 1998 la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” Por su parte el Tribunal Constitucional en STC 24/1997 ha manifestado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:
19. a)La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.
20. b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” A la luz de las consideraciones precedentes, habida cuenta de que las actuaciones llevadas a cabo no han permitido obtener elementos de cargo que permitan atribuir al BANCO SANTANDER, S.A. la condición de “prestador del servicio” como remitente de los envíos denunciados, al amparo del principio de presunción de inocencia, que impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor, se estima procedente archivar las actuaciones practicadas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador PS/00326/2014 instruido al BANCO SANTANDER, S.A., por posible infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
21. d)de dicha norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución al BANCO SANTANDER, S.A. y a Don A.A.A. . TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es