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PS-00326-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00326/2016 RESOLUCIÓN: R/02635/2016 En el procedimiento sancionador PS/00326/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA, vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 07 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia escrito de la POLICÍA LOCAL DE XXXX, (en adelante el denunciante), comunicando una posible infracción a la normativa de protección de datos de carácter personal por parte de la entidad BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA., con CIF B-******* y con domicilio en (C/...1) (Barcelona). Así la Policía Local de Sant Cugat del Vallés comunica lo que sigue: “Anexo entrego a VD acta de intervención realizada día 7 de abril de 2015 a las 18:30 horas en el cruce de la calle (C/...2) con Ps (C/...3), término municipal de XXXX donde figura las filiaciones de tres personas dos de ellas menores de edad que estaban realizando tareas de captación de clientes para una empresa colaboradora de Gas Natural -según ha manifestado el mayor de edad-, datos que constan en el acta adjunta. Que estas personas estaban realizando un trabajo remunerado sin contrato de trabajo y con un listado importante de personas perfectamente identificables con nombres documentos nacionales de identidad y direcciones, sin respetar a criterio de los agentes, la Ley Orgánica de Protección de Datos. Que su actividad básicamente era de intentar captar a antiguos clientes con maneras que han motivado el requerimiento policial aunque no se ha abierto ninguna diligencia. […]”. En el informe de actuación de la referida Policía, se hace constar: “Que según consta en el Telefonema 4015/15, desde la Central de la Policía Local se comisiona a la dotación firmante a los alrededores de (C/...3) con el fin de comprobar la existencia de unos jóvenes que podían ser estafadores de Gas Natural. Que se localiza en el lugar citado a tres jóvenes, que manifiestan que son trabajadores de una empresa que ha contratado Gas Natural con el fin de captar nuevos clientes… Que según informan los jóvenes, la empresa para la que trabajan es BRADAN MARKETING, con CIF B-*******, domiciliada en (C/...4) Barcelona, y el responsable de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 misma E.E.E. con DNI F.F.F.. Que los tres jóvenes manifiestan en los agentes que la empresa para la que trabajan no les ha hecho contrato de trabajo, y que desde la empresa BRADAN MARKETING les han dicho que antes de contratarlos tienen que hacer pruebas durante unos 15 días a ver qué tal trabajan. Que una vez identificados los jóvenes, se les observa una carpeta con multitud de datos de clientes y ex-clientes de Gas Natural, y éstos manifiestan que van a los domicilios de los ex-clientes a tratar de captarlos nuevamente. Que este último supuesto, los agentes lo ponen en conocimiento a fin de que se compruebe si hay infracción de la ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Que ponen todo en conocimiento a los efectos apropiados”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia con fecha 13 de noviembre de 2015 se solicita información a la entidad GAS NATURAL SDG SA, dando respuesta a las cuestiones planteadas mediante escrito fechado el 25/11/2015, y con entrada en esta Agencia el día 30 de noviembre del 2015, en el que manifiesta: “

  1. La empresa BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA. tiene un contrato de prestación de servicios formalizado con Gas Natural Servicios SDG, S.A. (en adelante GNS) en fecha 1 de enero de 2015 y que se encontraba vigente en fecha 7 de abril de
  2. Como Anexo I adjuntamos copia de dicho contrato.
  3. Tras comprobar las tarjetas identificativas de los agentes que han sido facilitadas por esa Agencia les informamos que GNS no ha acreditado a dichos agentes ni dichas tarjetas se corresponden con las que expide GNS. Les informamos que GNS dispone de una web para empresas colaboradoras en la que es preciso que cada colaborador acreditado se dé de alta para poder realizar tareas de comercialización de productos y servicios de esta entidad. Ninguno de los vendedores cuyas tarjetas identificativas han sido aportadas se ha dado de alta en dicha web, por lo que no tenemos conocimiento de que ninguno de ellos trabajara en la comercialización de productos de GNS. Asimismo, previamente a expedir la tarjeta identificativa que lo acredita como colaborador comercial de GNS se solicita la firma de un compromiso o carta de buenas prácticas. Tampoco se dispone de esta carta firmada por ninguna de esas personas, por lo que podemos confirmar que nunca han sido autorizados para trabajar en nombre de GNS.
  4. Tal y como dispone el objeto del Contrato de prestación de servicios cuya copia les hemos acompañado, se informa que el servicio contratado por GNS a BRADAN MARKETING, S.L. es el de captación de clientes en general, pudiendo encontrar entre el público objetivo al que se dirigen antiguos clientes de la compañía o por el contrario nuevos clientes, en función de la campaña que se encuentre activa en cada momento. GNS nunca facilita directamente ninguna base de datos a los vendedores, sino que para cada campaña se le facilita a la empresa colaboradora en cuestión una base de datos de potenciales clientes y es dicha empresa la que distribuye entre sus agentes el público objetivo al que deben dirigirse”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Junto con su escrito GNS remite el contrato de prestación de servicios comerciales celebrado el 01 de enero de 2015 entre la empresa BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA. y la propia GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A, que para lo que aquí interesa, se hace necesario reproducir lo establecido en su cláusula decimocuarta relativa a la protección de datos de carácter personal letra “b” párrafo quinto: “En el caso de que el COLALABORADOR tuviera que subcontratar a un tercero la prestación de parte de los Servicios y éstos comportaren el tratamiento de datos de carácter personal propiedad o proporcionados por GNS, el COLABORADOR actuará, a estos efectos, en nombre y por cuenta de GNS informando previamente por escrito a GNS de la empresa subcontratista que llevará a cabo la prestación de los Servicios. GNS podrá no autorizar la subcontratación de los Servicios en el plazo de cinco días desde el momento en el que se lleve a cabo la comunicación”. También se procedió por parte de esta Agencia a requerir a la empresa denunciada (BRADAN MARKETING SL), cierta documentación e información mediante oficios fechados el 20 de abril y 30 de mayo del
  5. De los escritos presentada por la empresa (recibidos en esta Agencia los días 09 de mayo y 21 de junio del presente año), se desprende, como así pone de manifiesto el informe de actuaciones previas E/05952/2015, de 24 de junio, lo siguiente: « a. Facilitada a la entidad copia de las tarjetas identificativas recabadas por la Policía, la entidad manifiesta que las personas que aparecen en ellas no son trabajadores de la misma, sino que han trabajado para la entidad en la condición de distribuidores como trabajadores autónomos y no como trabajadores por cuenta ajena. b. Que la Inspección de Trabajo ha levantado actas de infracción y liquidación a la entidad, por no haber dado de alta como trabajadores a dichas personas, actas que han sido recurridas y se encuentra a la espera de juicio, al fin de dilucidar la existencia o no de relación laboral y con que empresa. c. Solicitada a la entidad acreditación de la relación contractual o precontractual que existiese entre esta y los comerciales identificados por la Policía, la entidad no ha aportado documentación alguna en este sentido, sino que ha desviado la respuesta hacia la posible relación que pudiese existir entre los comerciales y GNS. d. Reconoce la entidad que no posee documento alguno por el cual se informase a dichos comerciales de sus deberes del cumplimiento de la legislación de protección de datos, ni de una metodología de trabajo puesto que, según mantiene la entidad, no son trabajadores de la misma. e. Aporta la entidad copia de los contratos mercantiles con las tres personas identificadas por la Policia Municipal, todos ellos fechados el 7 de abril de
  6. En dichos contratos figura: <<Cláusula Tercera.- La Sociedad se compromete a procurar al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Distribuidor con antelación suficiente y en cantidad apropiada, la documentación comercial y la información técnica relativa a las solicitudes necesarias para el ejercicio de su actividad como Distribuidor de la Sociedad, así como las Solicitudes que aquél comercialice en relación con los servicios de diferentes empresas en el Territorio, a los efectos de su promoción a consumidores finales en dicho Territorio.>> No contiene el documento ningún artículo por el que se constituya a los contratados como encargados del tratamiento de los datos que recaben. También aporta la entidad documentos de desistimiento de dichos contratos mercantiles, todos ellos fechados el 8 de abril de
  7. Pese a habérselo solicitado reiteradamente, no aporta la entidad documento de confidencialidad por el que se informe a los comerciales de sus deberes respecto de los datos de carácter personal a que tengan acceso en ejecución del contrato, ni existen previsiones en este sentido en el clausulado de los contratos aportados. f. También se ha solicitado reiteradamente que se informe de la metodología de trabajo de la entidad con los comerciales, datos de público objetivo que se les facilitaba y origen de estos, instrucciones que tenían respecto de la información a facilitar a los potenciales clientes respecto de sus derechos. La entidad no ha aportado ninguna información al respecto». Por último, se solicitada información a Don C.C.C., uno de los contratados, la carta no ha sido retirada de la oficina de Correos. TERCERO: Con fecha 06 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA., por presunta infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Carácter Personal, LO 15/1999, de 13 de diciembre (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.
  8. letra “k” de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: El día 27 de julo de 2016, se recibió en esta Agencia de Protección de Datos, escrito de doña D.D.D., actuando en nombre y representación de la entidad aquí denunciada, en el que en síntesis exponía que no se reconocían los hechos imputados, es decir, que las citadas personas físicas identificadas por la policía de Sant Cugat, dispusieran de un listado con datos de clientes y ex clientes de gas Natural, aportado por ellos. QUINTO: En fecha 04 de agosto de 2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dió reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05952/2015 y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 alegaciones al acuerdo de inicio PS/00326/2016 presentadas por BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En esa misma, fecha se solicitó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona informara se una serie de cuestiones, dando respuesta a las mismas mediante escrito de 01 de septiembre de 2016, con entada en la AEPD el día 07/09/
  9. SÉPTIMO: En fecha de 03/11/2016 por el Instructor del procedimiento se emitió Propuesta de Resolución solicitando que la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos archivara el procedimiento sancionador contra la entidad BRANDAN MARKETING S.L., en relación con la posible vulneración del artículo 11 de la LOPD, infracción tipificada como graveen el artículo 44.3.k de la precitada Ley, por no haber resultado fehacientemente acreditados los hechos denunciados. OCTAVO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditado los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- Con fecha 07 de abril de 2015 la Policía Local de XXXX identificó a tres personas con una multitud de datos de clientes y ex-clientes de Gas Natural, que manifiestan trabajar para la empresa BRADAN MARKETIN S.L., con la finalidad de captar clientes para la primera empresa referida. Dos.- GNS afirma que tiene un contrato de prestación de servicios con la empresa denunciada, por el cual BMSL le presta asesoramiento y apoyo comercial y técnico para la captación de nuevos clientes a los que ofrecerles los productos y servicios comercializados por GNS; y que nunca facilita directamente ninguna base de datos a los vendedores, sino que para cada campaña, se le facilita a la empresa colaboradora en cuestión, una base de datos de potenciales clientes, y es dicha empresa, la que distribuye entre sus agentes el público objetivo al que deben dirigirse. Tres.- Las personas identificadas por la Policía Local no fueron acreditadas ante GNS como colaboradores de ésta, necesario para realizar tareas de comercialización de sus productos y servicios. Cuatro.- BMSL, niega que las personas físicas identificadas por la policía de Sant Cugat fueran trabajadores por cuenta ajena a su servicio, afirmando que eran trabajadores autónomos y que les unía a éstos un contrato mercantil. En todo caso, manifiesta que no fue ella quien entregó el listado con datos de clientes y ex-clientes de Gas Natural a los comerciales en cuestión. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Dispone el artículo 11 de la LOPD en su apartado primero: “Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”. III Por ello, y de acuerdo con la legislación citada, los hechos expuestos podrían ser constitutivos de una infracción del artículo 11.1 de la de la LOPD (arriba transcrito), por una comunicación o cesión ilícita de datos, de la que se responsabiliza a la empresa BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA. El artículo 44.3.k) de la LOPD tipifica como infracción grave “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. A lo largo del procedimiento, y de las actuaciones previas llevadas a cabo, no se ha podido constatar de una manera fehaciente que la empresa aquí denunciada, BRADAN MARKETING S.L., GAS NATURAL SDG SA., fuera la que suministrara los datos de los clientes y ex – clientes de GNS, en tanto ella lo niega, y no se dispone de manifestaciones en contrario por parte de las personas físicas que realizaban las labores de captación; de hecho, se solicitó información al respecto a uno de ellos ( C.C.C.), y no se recibió respuesta. Pero es más, en el informe de actuaciones de la Policía Local de XXXX, tampoco se recoge ninguna manifestación de los comerciales sobre quién les había facilitado los datos en cuestión. Bien es cierto, que GNS informó a esta Agencia de Protección de Datos, que nunca facilita directamente ninguna base de datos a los vendedores, sino que para cada campaña, se le facilita a la empresa colaboradora en cuestión, una base de datos de potenciales clientes, y es dicha empresa, la que distribuye entre sus agentes el público objetivo al que deben dirigirse. Ahora bien, dicha información, y sin más pruebas que así lo sustente, no es suficiente para colegir de manera categórica, que la empresa BMSL fue quien suministró los datos personales de clientes y ex clientes de GNS a los tres jóvenes identificados por la policía, es decir, que fue la entidad que efectivamente realizó la cesión de los datos personales contenidos en los efectos intervenidos por la policía -conducta típica prevista en el art.44.3 k) por la que se incoa el presente procedimiento sancionador- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Por ello, y como quiera que al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor, aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR contra la entidad BRANDAN MARKETING S.L. en relación con la posible vulneración del artículo 11 de la LOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.k) de la precitada Ley, por no haber resultado fehacientemente acreditados los hechos denunciados. SEGUNDO: NOTIFICAR el presente Acuerdo a BRANDAN MARKETING S.L. y a la POLICÍA LOCAL DE XXXX. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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