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PS-00327-2018

1/12 Procedimiento Nº PS/00327/2018 RESOLUCIÓN: R/01809/2018 En el procedimiento sancionador PS/00327/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad EDP ENERGIA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 16/01/2018 tiene entrada en esta AEPD escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a EDP ENERGIA, S.A.U. (en lo sucesivo EDP), por lo siguientes hechos: Que la empresa EDP le ha remitido cartas comerciales su domicilio con sus datos personales sin que los haya cedido ni directa ni indirectamente. Que tanto las líneas telefónicas como la dirección postal se encuentran inscritos en la lista Robinson. Que según el denunciante tuvieron lugar desde el 07/11/2017. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación: • Justificantes de registro en la lista Robinson. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados y de los documentos de los que ha tenido conocimiento esta Agencia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión: 1. El denunciante aporta fotocopia del sobre, sin fecha, en el que se incluye información comercial sobre el servicio gas+luz. Figura como destinatario “A.A.A., ***DIRECCION.1”. El representante de EDP manifiesta que los datos han sido obtenidos en agosto de 2017, por lo que el envío se realizó con posterioridad a dicha fecha. 2. También aporta documentación acreditativa de que la citada dirección postal está dada de alta en la Lista Robinson de la Asociación Española de Economía Digital desde el 03/04/2012. 3. Con fecha 20/05/2018 se ha requerido a EDP información en relación con los hechos denunciados, teniendo entrada con fecha 16/05/2018 escrito de respuesta en el que se pone de manifiesto lo siguiente: 3.1. El origen de los datos es la base de datos de puntos de suministro de gas (conocido como SIPS de Gas), concretamente se trata de una extracción de dicha base de datos efectuada en agosto de 2017. La información de SIPS de Gas figura en un fichero con Excel. Aportan extracto de este en el que figuran los datos del denunciante en el que consta el nombre y apellidos y dirección postal. 3.2. La campaña publicitaria se corresponde con la campaña denominada internamente como “Expansión Madrid” compuesta por 23.197 registros y es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 una campaña destinada a captar nuevos clientes, siendo los criterios para determinar los destinatarios: provincia, secciones censales, inexistencia de impagos y exclusión registros Robinson. El envío de las comunicaciones comerciales se realizó a través de la empresa Gureak Marketing S.L. Aportan copia de del contrato de prestación de servicios suscrito. TERCERO: Con fecha 20/09/2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EDP por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, EDP mediante escrito de 08/10/2018 presento escrito de alegaciones formulando, en síntesis, las siguientes: que el origen de los datos del denunciante es el SIPS de gas de conformidad con el RD 1434/2002 el cual contempla la posibilidad de que los comercializadores de energía eléctrica accedan a la información disponible de dicho sistema que gestionan sus distribuidores y por tanto el consentimiento para el tratamiento vendría avalado por dicho sistema; que la comunicación se enmarca dentro de la campaña publicitaria realizada por la compañía denominada Expansión Madrid; que la comunicación comercial remitida por correo postal al denunciante se debió a la divergencia existente entre la dirección postal del SIPS y las registrada en el fichero Lista Robinson provocando la emisión de la comunicación publicitaria; que el tratamiento realizado por la entidad no sería susceptible de ser considerado como infracción al estar amparado por excepciones al consentimiento del artículo 6.2 de la LOPD; que se proceda al archivo de las actuaciones y, subsidiariamente, de no considerarse dicha posibilidad la reducción de la sanción en su mínima expresión. QUINTO: Con fecha de 31/10/2018, se acordó la apertura de un periodo de pruebas acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/01437/2018. Dar por reproducidas las alegaciones al acuerdo de inicio formuladas por EDP y la documentación que acompaña. Solicitar a EDP copia del contenido de la carta remitida al denunciante. Solicitar al denunciante copia de toda la documentación relativa al procedimiento que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Tanto EDP como el denunciante respondieron a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 SEXTO: En fecha 30/11/2018, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a EDP por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 5.000 € (cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de EDP en escrito de 17/12/2018 presento escrito reiterando las alegaciones anteriores solicitando el archivo del expediente y subsidiariamente la minoración de la sanción en su mínima expresión. HECHOS PROBADOS PRIMERO. El 16/01/2018 tiene entrada en esta AEPD escrito del afectado en el que denuncia a EDP al haberle remitido carta comercial a su dirección postal con sus datos personales sin que le haya otorgado su consentimiento; asimismo, declara que tanto su línea de telefonía como su dirección postal se encuentran inscritos en la lista Robinson. SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de la comunicación relativa al registro/modificación datos Servicio Lista Robinson en el que se indica que atendiendo a la petición de cambios solicitada figuran registrados con fecha 03/04/2012 los datos de su dirección postal: ***DIRECCION.1. Asimismo, con fecha 26/03/2015 figuran la modificación de datos registrados relativos al teléfono fijo ***TELEFONO.1 y teléfono móvil ***TELEFONO.2. TERCERO. Consta aportada la comunicación postal remitida por EDP al domicilio del denunciante: A.A.A. ***DIRECCION.1 en la campaña publicitaria denominada Expansión Madrid y en la que se ofertaban, bajo la fórmula gas+luz, importantes descuentos de los citados suministros. En la citada comunicación se contenía: “Datos identificativos obtenidos de las bases de datos de puntos de suministro de su distribuidora, según lo dispuesto en el Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambio de Suministrador. Pueden ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición dirigiéndose al responsable del tratamiento: EDP Energía, S.A.U. con domicilio en Oviedo, Plaza de la Gesta, 2, 330007.” CUARTO. EDP en escrito de 16/05/2018 ha señalado que el origen de los datos del denunciante “es la base de datos de puntos de suministro de gas (conocido como SIPS de Gas), concretamente se trata de una extracción de dicha base de datos efectuada en agosto de 2017. La información de SIPS de Gas figura en un fichero con Excel… si bien el extracto del mismo en el que figuran los datos del denunciante es el que se acompaña como documento 1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Asimismo, la entidad indica que “La campaña publicitaria se corresponde con la campaña denominada internamente como “Expansión Madrid” compuesta por 23.197 registros, y tal y como se desprende del nombre de la campaña, es una campaña destinada a captar nuevos clientes, siendo los criterios para determinar los destinatarios: provincia, secciones censales, inexistencia de impagos y exclusión registros robinson. El envío de las comunicaciones comerciales se realizó a través de la empresa Gureak Marketing S.L.” QUINTO. EDP no ha acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni circunstancia alguna que permitiera el tratamiento de los mismos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a EDP la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. EDP no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la remisión a su domicilio de una comunicación comercial enmarcada en campaña publicitaria auspiciada por la compañía EDP y en la que se ofertaban servicios suministrados por la misma. El denunciante, que no era cliente de la entidad, había inscrito sus datos en la lista de exclusión publicitaria Servicio Lista Robinson tanto para llamadas a su teléfono fijo y móvil como para su domicilio postal, tal como consta en el hecho probado segundo. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a EDP tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III El denunciante ha manifestado que EDP le había remitido correspondencia con sus datos personales y que no se los había cedido directa ni indirectamente. Aporta igualmente carta dirigida a su suministradora de luz y gas, Gas Natural-Unión Fenosa, en la que les señala “…carecen Vds. de mi autorización para que los datos de carácter personal tales como mi teléfono, domicilio, dirección de internet, etc., sean utilizados con fines distintos que no sean los meramente contractuales” Por tanto, en el presente caso la cuestión a dilucidar es si el tratamiento de los datos personales del denunciante contenidos en la base de datos de punto de suministro (SIPS) efectuado por EDP para enviarle una comunicación comercial era acorde a la normativa de protección de datos, tomando en consideración que el denunciante había inscrito sus datos postales en el fichero Robinson. Hay que señalar que la cesión de los datos por los distribuidores de energía y el posterior tratamiento de los mismos por parte de los comercializadores del sector energético se encuentra habilitada en la Ley 54/1997, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos. De acuerdo con lo anterior, los datos personales de los usuarios pueden obtenerse de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 bases de datos de puntos de suministro. Las entidades del sector, deben contar con una base de datos denominada Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS) que contiene una serie de datos personales de los titulares de los puntos de suministro de gas y electricidad. En este sentido, el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, dispone: «Artículo 7. Sistema de información de puntos de suministro. 1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente completa y actualizada, en la que consten al menos los siguientes datos: (…)
  4. z)Nombre y apellidos, o en su caso denominación social y forma societaria, del titular del punto de suministro.
  5. aa)Dirección completa del titular del punto de suministro. Esta información debe referirse en todo momento al titular del punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia de dicho punto de suministro que se exige en la letra
  6. c)de este mismo artículo.
  7. ab)Información relativa al uso del punto de suministro cuando el titular es persona física: “Vivienda habitual” o “No vivienda habitual””. (…) 3. Los comercializadores inscritos en la sección correspondiente del Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado, así como la Oficina de Cambio de Suministrador, de acuerdo con la norma reguladora de su funcionamiento, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora. Los comercializadores que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 45.1.i de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, deberán garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas. Aquellos a quienes se refiera dicha información tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita y, además, podrán prohibir por escrito a los distribuidores la difusión de los datos que señalen expresamente. En este caso la manifestación escrita del consumidor deberá constar expresamente en la base de datos, correspondiendo a la Oficina de Cambios de Suministrador custodiar una copia de dicha solicitud. No obstante lo anterior, en el caso de que el cliente esté en situación de impago no podrá prohibir la difusión de su CUP y de la información de dicha situación. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Por tanto, los comercializadores están legalmente habilitados para acceder a los datos personales contenidos en la base de datos de punto de suministro; en este caso EDP accedió a la citada base y obtuvo los datos del denunciante tratándolos con la finalidad de enviarle una carta comercial obviando que éste había solicitado la inscripción de sus datos en el fichero de exclusión publicitaria, Lista Robinson. EDP ha declarado que el origen de los datos del denunciante “es la base de datos de puntos de suministro de gas (conocido como SIPS de Gas), concretamente se trata de una extracción de dicha base de datos efectuada en agosto de 2017”. Dispone el art. 45 del RDLOPD, respecto de los Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial, lo siguiente: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  8. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  9. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  10. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. Dispone el artículo 3 de la LOPD, Definiciones, que: “A los efectos de la presente Ley Orgánica se entenderá por:
  11. c)Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
  12. j)Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 IV Hay que tener en cuenta que el denunciante se halla inscrito en el Servicio Lista Robinson; consta en los hechos probados que fue aportada copia de la comunicación del Servicio Lista Robinson en el que se indica que atendiendo a la petición de cambios solicitada figuran registrados con fecha 03/04/2012 los datos de su dirección postal: ***DIRECCION.1 y con fecha 26/03/2015 la modificación de datos relativos al teléfono fijo y teléfono móvil, por lo que cualquier comunicación de tipo publicitario o comercial debió ser obviado al estar los datos excluidos de tal finalidad. El artículo 49 del RDLOPD, que bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” establece lo siguiente: 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. (…) 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. EDP ha manifestado que la comunicación postal dirigida al denunciante fue debido a la divergencia existente entre la dirección postal registrada en el SIPS y la registrada en el fichero Lista Robinson provocando de esta manera la no exclusión y la consiguiente emisión de la comunicación comercial la denunciante. Sin embargo, tal manifestación no puede ser aceptada; en primer lugar, porque el Servicio Lista Robinson de Adigital encuentra su amparo legal en el precepto anterior y de conformidad con lo señalado en el apartado 4 del citado artículo, EDP estaba obligada a consultar previamente el mismo para evitar el tratamiento de los datos del afectado con motivo de su inclusión en la lista de exclusión publicitaria de la que derivaba su oposición y negativa a la recepción de este tipo de comunicaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Y, en segundo lugar, porque EDP pretende dar categoría de fuente accesible al público al SIPS lo que legitimaria el tratamiento llevado a cabo. Frente a ello debe indicarse que es un criterio jurisprudencial reiteradísimo, que únicamente se consideran fuentes de accesibles al público las previstas en el artículo 3 de la LOPD, siendo estas numerus clausus. No existen las fuentes accesibles al público sectorial creada ex lege, y menos aún debe considerarse como tal el SIPS; este fichero tiene otra finalidad perfectamente definida en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión. Por tanto, es irrelevante e independiente que la dirección postal inscrita en el citado fichero no coincidiera exactamente con la establecida en el fichero de exclusión de Adigital; EDP estaba obligada a consultar el mismo y puesto que los datos se encontraban incluidos, abstenerse de enviar publicidad al denunciante. V El artículo 44.3.
  13. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso EDP al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, ha incurrido en la infracción tipificada en dicho artículo pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la misma Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de la denunciada ha solicitado el archivo del expediente al considerar que no existe vulneración a la LOPD; sin embargo, tal alegación ha de ser desestimada. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que EDP vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento inequívoco materializado, como se señalaba en el fundamento primero, en la remisión a su domicilio de una comunicación comercial enmarcada en la campaña publicitaria en la que se ofertaban servicios suministrados por la misma; dirección postal que de conformidad con lo señalado en los hechos probados se hallaba incluida en el Servicio Lista Robinson y por tanto excluida de tratamiento para comunicaciones de tipo comercial o publicitario, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 No obstante, se estima que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, al operar la atenuante privilegiada del supuesto previsto en el artículo 45.5.
  29. a)por apreciarse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de algunos de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo, en particular el apartado
  30. h)La ausencia de perjuicios, al no existir otros que los que son los propios derivados de la comisión de la infracción y
  31. b)volumen de tratamientos efectuados ya que solo consta acreditada una sola comunicación comercial, lo que permite establecer una sanción de "la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de las siguientes circunstancias agravantes: - El apartado
  32. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, ya que la actividad de la denunciada exige un tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  33. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran empresa en su sector de actividad tanto por cifra como por volumen de negocio. Por tanto, de conformidad con los criterios de graduación establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se impone una sanción de 5.000 euros de la que EDP debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad EDP ENERGIA, S.A.U., con CIF A33543547 por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de la LOPD, una multa de 5.000 € (cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EDP ENERGIA, S.A.U., con CIF A33543547. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  35. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  36. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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