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PS-00329-2017

1/13 Procedimiento Nº PS/00329/2017 RESOLUCIÓN: R/03036/2017 En el procedimiento sancionador PS/00329/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 30/08/2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. (en lo sucesivo entidad denunciada o simplemente DTS), por los siguientes hechos:  Sus datos están incluidos en las bases de datos de MOVISTAR+ y los ha cedido a terceros y ficheros de impago sin que exista contrato alguno entre las partes.  En respuesta al ejercicio de derecho de acceso recibe copia de un contrato con errores en su nombre y apellido y cuya firma no reconoce.  Le solicitan copia de una denuncia ante la policía reportando la pérdida de su DNI, cosa que ya hizo en un primero momento. Y, entre otra, anexa copia de la siguiente documentación:  Reclamación interpuesta el 09/05/2016 ante MOVISTAR+ por contratación fraudulenta.  Respuesta de 06/06/2016 en la que se adjunta copia del contrato a nombre del denunciante.  Denuncia interpuesta por el denunciante el 18/03/2011 por el robo o extravío de su DNI.  Denuncia interpuesta por el denunciante el 04/06/22014 por contratación de suministro de energía eléctrica realizada por B.B.B. en nombre del denunciante sin el consentimiento de éste último. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DTS: 1. La denuncia interpuesta por el denunciante el 18/03/2011 acredita que éste denuncio el robo de su DNI ocurrido el día 17/03/2011. 2. MOVISTAR+ es el nombre de un servicio de contenidos audiovisuales prestado por DTS. 3. Como documento 2 del escrito de respuesta remitido por DTS, se aporta copia de un contrato firmado el 01/07/2013 en el que consta como titular C.C.C., nombre muy C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 similar al del denunciante, con el NIF del denunciante y el domicilio (C/...1), que no coincide con la proporcionada por el denunciante a esta Agencia DTS manifiesta que los documentos acreditativos de la identidad del contratante se solicitan para su cotejo durante la contratación, pero que no se guarda copia de los mismos. DTS manifiesta que la contratación fue realizada a través de un distribuidor autorizado, denominado DTB V47760, TELEFONO TELEVISION E INTERNET ***NOMBRE.1, S.L. que después fue subrogado a ANTENAS ***NOMBRE.1. DTS manifiesta aportar copia del contrato firmado con el distribuidor, pero dicho documento no se encuentra entre los recibidos en el escrito registrado. 4. De las capturas de pantalla presentadas en el escrito de respuesta de DTS se desprende que el denunciante figura en el fichero de clientes de la entidad vinculado a 5 contratos pero sólo se proporciona información de 3. El nombre y apellidos del titular que aparecen en las capturas son correctos. El contrato ***CONT.1 con fecha de alta 27/06/2013 y de baja 02/07/2013, el contrato ***CONT.2 con fecha de alta 02/07/2013 y de baja 20/03/2014 y el contrato ***CONT.3 con fecha de alta 28/08/2013 y de baja 20/03/2014. 5. Mediante captura de pantalla de sus sistemas de información, DTS acredita que a nombre del denunciante constan 4 recibos pendientes de pago. Se aporta como documento 1 copia de las facturas devueltas, que corresponden a las cuotas de agosto y septiembre de 2013 y a costes por incumplimiento de las condiciones contratadas y la retención indebida de equipamiento. 6. DTS recibe la reclamación del denunciante de 09/05/2016 en la que manifiesta no ser la persona que contrató sus servicios y solicita la cancelación de sus datos. DTS responde al denunciante mediante escrito fechado el 06/06/2016 en el que se le indica que si no ha autorizado que sus datos sean utilizados para la contratación deberá interponer denuncia ante la policía nacional o la guardia civil. DTS aporta como documento 3 copia de la reclamación, de la denuncia ante la policía fechada por el robo de su DNI y de la respuesta dada al denunciante. 7. Las capturas de pantalla aportadas en el escrito de respuesta documentan algunos de los contactos registrados a nombre del denunciante en DTS. De dichos registros se desprende que: 7.1. DTS tuvo conocimiento de la reclamación descrita en el punto anterior el 01/06/2016 y junto con la reclamación recibe copia de la denuncia por robo. 7.2. Es el 06/06/2016, cuando se le envía la respuesta a la reclamación, cuando se corrige el nombre y apellidos en el sistema de información utilizando los de la copia del NIF recibido. 7.3. En otra anotación del 06/06/2016 se indica que lo que se reclama al denunciante es una denuncia por usurpación de personalidad, ya que la denuncia que se aporta es por robo. 7.4. El 09/08/2016, al no recibir copia de la denuncia por usurpación de personalidad, se cierra la reclamación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 TERCERO: Con fecha 28/06/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando en síntesis que existía una relación contractual que avalaba el tratamiento de datos personales realizado, pues, al actuar en todo momento con la creencia legítima de que el contrato en cuestión había sido suscrito con el denunciante, el distribuidor DTB V47760 fue quien de forma presencial en el que se encargó de la firma de dicho contrato con la correspondiente obligación de verificar la identidad con el DNI y posterior instalación del equipo en el domicilio del cliente. No obstante, se reconocía espontáneamente la responsabilidad, a efectos de aplicar el artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 26/07/17 se inició el período de práctica de pruebas por un plazo de 10 días, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); acordándose practicar las siguientes pruebas: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/05318/2016. Asimismo, se daban por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00329/2017 presentadas por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Se informaba que el resultado de estas pruebas podría dar lugar a la realización de otras. Con fecha 14/08/17, en el marco de este periodo de práctica de pruebas, CAIXABANK, S.A. (antes BANCO DE VALENCIA) informó que la cuenta ***CUENTA.1 tenía como titulares a dos personas distintas del denunciante, a saber: Dª. B.B.B.y Dª. D.D.D.. SEXTO: En fecha 26/09/17 la Directora de la Agencia acordó el cambio de instructor del presente procedimiento sancionador. SÉPTIMO: Con fecha 27/09/17 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. con multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 En su virtud se le notificó cuanto antecede, y se le puso de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerare en su defensa y presentare los documentos e informaciones que considerase pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 82.2 de la LPACAP. OCTAVO: En fecha 02/10/2017 en efecto se notificó a DTS dicha propuesta de resolución, y en el plazo concedido para esas alegaciones, éstas fueron presentas por la entidad en fecha 30/10/2017, previa ampliación de plazos concedida en fecha 06/10/2017 y trámite de audiencia en esa misma fecha. Las alegaciones en cuestión reiteraban en síntesis las ya realizadas, insistiendo en que no se había tenido en cuenta la reducción prevista en el artículo 85.1 de la LPACAP, por haber reconocido en su momento en las correspondientes alegaciones el reconocimiento de los hechos y la responsabilidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 30/08/2016 D. A.A.A. manifestó que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. había incluido sus datos personales en las bases de datos de MOVISTAR+ y los había cedido a terceros y ficheros de impago sin que existiera contrato alguno entre las partes, con un contrato firmado por “una tal ***NOMBRE.1” (folio 1). SEGUNDO: Que, en respuesta al ejercicio del derecho de acceso, el denunciante recibió de DTS copia de un contrato con errores en su nombre y apellido y cuya firma no coincide con la del denunciante que figura en su denuncia y en su DNI (folios 1, 3, 4 y 10). El denunciante en escrito de 09/05/2016 comunicó a DTS no ser la persona que contrató sus servicios y solicitaba la cancelación de sus datos (folio 2). TERCERO: Que DTS respondió al denunciante mediante escrito fechado el 06/06/2016 en el que se le indicaba que, si no había autorizado que sus datos fuesen utilizados para la contratación, debería interponer denuncia ante la DG de la Policía y Guardia Civil (folio 3). CUARTO: Que el denunciante interpuso denuncia ante la Policía el 18/03/2011 por extravío o sustracción de documentación personal, como el DNI y 5 tarjetas bancarias; denuncia que aportó la propia DTS a esta Agencia en las investigaciones previas (folios 22 y 34). QUINTO: Que DTS aportó a esta Agencia en la fase de investigación previa copia de un contrato firmado el 01/07/2013 en el que consta como titular D. C.C.C., nombre muy similar al del denunciante, con el NIF del denunciante y el domicilio (C/...1), que no coincide con la proporcionada por el denunciante a esta Agencia y cuenta ***CUENTA.1 (folios 1, 10 y 29). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 SEXTO: Que con fecha 14/08/17, en el marco de este periodo de práctica de pruebas, CAIXABANK, S.A. (antes BANCO DE VALENCIA código de entidad 0093) informó que la cuenta ***CUENTA.1 tenía como titulares a dos personas distintas del denunciante, a saber: Dª. B.B.B.y Dª. D.D.D. (folio 104). SÉPTIMO: Que DTS manifestó a esta Agencia en dicha investigación previa que los documentos acreditativos de la identidad del contratante se solicitan para su cotejo durante la contratación, pero que no se guarda copia de los mismos; manifestando igualmente que la contratación fue realizada a través de un distribuidor autorizado, denominado DTB V47760, TELEFONO TELEVISION E INTERNET ***NOMBRE.1, S.L. que después fue subrogado a ANTENAS ***NOMBRE.1 y que aportaría copia del contrato firmado con el distribuidor, pero dicho documento no se encuentra entre los recibidos en el escrito registrado (folio 22). OCTAVO: Que DTS registró los datos personales del denunciante en el fichero de clientes de la entidad, vinculados a 5 contratos, apareciendo el nombre y apellidos de manera correcta, a saber: el contrato ***CONT.1 con fecha de alta 27/06/2013 y de baja 02/07/2013, el contrato ***CONT.2 con fecha de alta 02/07/2013 y de baja 20/03/2014 y el contrato ***CONT.3 con fecha de alta 28/08/2013 y de baja 20/03/2014. Constaban 4 recibos pendientes de pago, por las facturas devueltas, que corresponden a las cuotas de agosto y septiembre de 2013 y a costes por incumplimiento de las condiciones contratadas y la retención indebida de equipamiento (folios 14 a 37). NOVENO: Que DTS manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía espontáneamente su responsabilidad (folios 54 y 55). DÉCIMO: Que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. no ha aportado documentación a esta Agencia que acredite que contase con el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, tal como se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  4. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  5. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de televisión digital contratados por un usuario tercero), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento; sin que pueda considerarse de recibo la alegación de que contaba con la simple declaración de ese usuario tercero de que había recabado el consentimiento de la persona denunciante, víctima de la broma en cuestión. Recordar que MOVISTAR+ era entonces el nombre de un servicio de contenidos audiovisuales prestado por DTS. En este sentido, con fecha 30/08/2016 D. A.A.A. manifestó que DTS había incluido sus datos personales en las bases de datos de MOVISTAR+ y los había cedido a terceros y ficheros de impago sin que existiera contrato alguno entre las partes, con un contrato firmado por “una tal ***NOMBRE.1” (folio 1). Por ello, y en respuesta al ejercicio del derecho de acceso, el denunciante recibió de DTS copia de un contrato con errores en su nombre y apellido y cuya firma no coincide con la del denunciante que figura en su denuncia y en su DNI (folios 1, 3, 4 y 10). El denunciante en escrito de 09/05/2016 comunicó a DTS no ser la persona que contrató sus servicios y solicitaba la cancelación de sus datos (folio 2) y ásta respondió mediante escrito fechado el 06/06/2016 en el que se le indicaba que, si no había autorizado que sus datos fuesen utilizados para la contratación, debería interponer denuncia ante la DG de la Policía y Guardia Civil (folio 3). De igual modo, el denunciante interpuso denuncia ante la Policía el 18/03/2011 por extravío o sustracción de documentación personal, como el DNI y 5 tarjetas bancarias; denuncia que aportó la propia DTS a esta Agencia en las investigaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 previas (folios 22 y 34). DTS, por su parte, aportó a esta Agencia un contrato firmado el 01/07/2013 en el que consta como titular D. C.C.C., nombre muy similar al del denunciante, con el NIF del denunciante y el domicilio (C/...1), que no coincide con la proporcionada por el denunciante a esta Agencia y cuenta ***CUENTA.1 (folios 1, 10 y 29). Y manifestó que los documentos acreditativos de la identidad del contratante se solicitan para su cotejo durante la contratación, pero que no se guarda copia de los mismos; manifestando igualmente que la contratación fue realizada a través de un distribuidor autorizado, denominado DTB V47760, TELEFONO TELEVISION E INTERNET ***NOMBRE.1, S.L. que después fue subrogado a ANTENAS ***NOMBRE.1 (folio 22) y que aportaría copia del contrato firmado con el distribuidor, pero dicho documento no se encuentra entre los recibidos en el escrito registrado (folios 14 a 37). Hay que indicar al respecto que con fecha 14/08/17, en el marco de este periodo de práctica de pruebas, CAIXABANK, S.A. (antes BANCO DE VALENCIA, código de entidad 0093) informó que la cuenta ***CUENTA.1 tenía como titulares a dos personas distintas del denunciante, a saber: Dª. B.B.B.y Dª. D.D.D. (folio 104). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, DTS registró los datos personales del denunciante en el fichero de clientes de la entidad, vinculados a 5 contratos, apareciendo el nombre y apellidos de manera correcta, a saber: el contrato ***CONT.1 con fecha de alta 27/06/2013 y de baja 02/07/2013, el contrato ***CONT.2 con fecha de alta 02/07/2013 y de baja 20/03/2014 y el contrato ***CONT.3 con fecha de alta 28/08/2013 y de baja 20/03/2014. Constaban 4 recibos pendientes de pago, por las facturas devueltas, que corresponden a las cuotas de agosto y septiembre de 2013 y a costes por incumplimiento de las condiciones contratadas y la retención indebida de equipamiento (folios 14 a 37). En consecuencia, DTS no ha aportado documentación suficiente a esta Agencia que acredite que contase con el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, tal como se ha detallado en los puntos anteriores. En cualquier caso, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía espontáneamente su responsabilidad (folios 54 y 55). El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Y reiterar que DTS no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente (, que acredite el consentimiento inequívoco la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales efectuado, pues se ha limitado a manifestar que el distribuidor comprobó la identidad del denunciante en el proceso de firma del contrato y de la correspondiente instalación. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. III El artículo 44.3.
  6. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el presente caso concreto, de las evidencias obtenidas en la fase de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 investigaciones previas y de acuerdo con la instrucción llevada a cabo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, que vienen a operar como circunstancias agravantes de los analizados, a saber: - El apartado
  23. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron tratados por DTS figurando en sus ficheros desde el 27/06/2013. - El apartado
  24. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  25. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran operadora de telefonía, entre las de mayor implantación en el país por cifra de negocio. - El apartado
  26. f)“El grado de intencionalidad” expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “ (…)Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador …”. En el presente caso, DTS obró con una “grave” falta de diligencia pues omitió aquella que las circunstancias del caso exigían y el estado de la técnica aconsejaba a fin de garantizar el respeto al principio de culpabilidad; lo que extrapolado a los hechos que se denuncian implicaba haber recabado y conservado a disposición de la AEPD un documento, cualquiera que fuese el soporte, que acreditara que la persona que otorgó el consentimiento a la contratación era el titular de los datos personales que había facilitado como suyos. - El apartado
  27. g)“La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza”. Baste señalar que DTS fue sancionada por la AEPD en resolución de fecha 30/05/2016 (PS/719/2015) por vulneración del artículo 6.1 LOPD. Asimismo, hay que indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85.1 de la LPACAP, y tal como se indicaba en el propio Acuerdo de inicio, y dado que la entidad reconoció los hechos y su responsabilidad en ellos en las alegaciones presentadas a dicho Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador (folios 54 y ss.), procede aplicar al importe recogido en él (60.000 €) la reducción prevista en ese artículo del 20 %, por lo que la sanción queda en un importe de 48.000 €. Así pues, por lo que concierne a la infracción del artículo 6.1 LOPD por parte de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U., y en tanto no se aprecia ninguna de las circunstancias descritas en el artículo 45.5 LOPD y sí la concurrencia de las agravantes contempladas en los apartados a), c), d),
  28. f)y
  29. g)del artículo 45.4 LOPD, ya detalladas más arriba, procede imponer una sanción consistente en multa por importe de 48.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.2 LOPD y en aplicación de igual modo con lo previsto en el artículo 85.1 de la LPACAP. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 PRIMERO: IMPONER a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. multa de 48.000 € (cuarenta y ocho mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  30. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica y el artículo 85.1 de la Ley 39/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  31. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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