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PS-00330-2013

1/21 Procedimiento Nº PS/00330/2013 RESOLUCIÓN: R/02386/2013 En el procedimiento sancionador PS/00330/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CAIXABANK, S.A., vista la denuncia presentada por Don C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don C.C.C. (en adelante el denunciante) en el que declara que con fecha 26/11/2011 ejercitó su derecho de oposición a la publicidad ante CAJASOL-LA CAIXA, entidad de la cual es cliente. Sin embargo, desde diciembre de 2012 está recibiendo publicidad tanto por correo electrónico como por SMS. El denunciante aporta la siguiente documentación:  Copia de la contestación de fecha 31/10/2011 que le fue remitida por BANCA CIVICA, S.A. (CAJASOL) con ocasión del ejercicio de su derecho de oposición, al uso de sus datos de carácter personal con fines de publicidad y prospección comercial, en la que se confirma la supresión de sus datos personales para tales fines.  Copia de un correo comercial electrónico remitido con fecha 24/01/2013 desde A.A.A. a la cuenta de correo B.B.B., en el que se publicitaban las tarjetas Prepago MoneyToPay y los servicios de banca on-line de “Línea Abierta”. El correo contiene un enlace de baja.  Copia del SMS recibido en su teléfono móvil E.E.E. en el que se promociona el alta en el servicio de “Línea Abierta” Con fecha de 27 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un nuevo escrito del denunciante aportando copia de un envío postal remitido por CAIXABANK, S.A. a su domicilio en “febrero de 2013” en el que también se publicitaba el alta en el servicio de banca on-line de “Línea Abierta”. Junto a este segundo escrito, el denunciante presenta copia del correo electrónico que le fue remitido el 19 de febrero de 2013 desde el Servicio de Atención al Cliente por Internet de “la Caixa”, y en el que se le indicaba que su correo electrónico de fecha 18 de febrero de 2013 había sido remitido al servicio correspondiente para su tramitación. Igualmente, el denunciante aporta copia del correo electrónico de fecha 18 de febrero de 2013 en el que comunicaba a CAIXABANK, S.A. (en adelante CAIXABANK o la Caixa) la interposición de denuncia ante la AEPD por envío de publicidad después de haber ejercido ante CAJASOL, con fecha 26/10/2011, su derecho de oposición a la utilización de sus datos personales con fines publicitarios y prospección comercial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 Añade que desde el 26/07/2011 está inscrito en Lista Robinson. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, los Servicios de Inspección de esta Agencia solicitaron, con fecha 23/04/2013, a CAIXABANK, S.A.. ( antes Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (la Caixa) y que en la actualidad integra también a BANCA CIVICA (CAJASOL, CAJA DE GUADALAJARA,CAJA NAVARRA, CAJA CANARIAS y CAJA de BURGOS)) información y documentación relacionada con los mismos. Mediante escrito registrado con fecha 4 de junio de 2013 la citada entidad acompaña copia impresa tanto de los datos del denunciante que figuran en sus ficheros como de las marcas que figuran en sus sistemas de información en relación a los derechos de protección de datos y oposición al envío de publicidad. De dicha documentación se desprende que en el Sistema de Información de la entidad, a fecha 24 de mayo de 2013, figura la siguiente información: - Que en la ficha de datos del cliente consta:

  1. a)En el apartado de “Protección de Datos”: “No admite” respecto de CaixaBank “Publicidad, Telemarketing, Publicidad por vía electrónica, Cesión de datos”. También figura “No admite” respecto de CaixaCard “Publicidad, Telemarketing, Publicidad por vía electrónica, Cesión de datos, cesión de datos financieros a CaixaBank”.
  2. b)Que el cliente proviene de “B.Civica”, y en concreto de “CajaSol”. - En el “Histórico de Cambios” consta que con fecha 22-02-2013 se activaron las marcas de oposición a la recepción de Publicidad, Telemarketing, Publicidad por vía electrónica, y Cesión de datos referentes a CaixaBank, Microbank MoneyToPay y CaixaCard.. En el requerimiento de información efectuado por esta Agencia a CAIXABANK, se remitió copia de la contestación que BANCA CIVICA envió al denunciante con relación a su oposición a la publicidad, así como copia de la publicidad recibida por el afectado vía email, SMS y correo postal, solicitando especificación detallada de las circunstancias que han motivado que el afectado haya seguido recibiendo publicidad. Respecto de dicha cuestión los representantes de la entidad han manifestado únicamente que “el documento al que se hace referencia fue enviado en su día por Banca Cívica por lo que se desconoce la efectividad de lo expresado en el mismo. Con posterioridad, a tenor de la reclamación efectuada al Servicio de Atención al Cliente de “la Caixa”, por parte de esta Entidad se procede a señalizar en los sistemas con el fin de que el afectado no reciba publicidad ni se cedan sus datos con dichas finalidades”. TERCERO: Con fecha 18 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CAIXABANK, S.A., ( en adelante la Caixa) tanto por la presunta infracción del artículo 6.1 de la de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3
  3. b)de la citada Ley Orgánica, como por la presunta infracción del artículo 21.1 de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  4. d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la entidad imputada presentó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 alegaciones solicitando el archivo del expediente incoado con fundamento en los siguientes argumentos: - Falta de responsabilidad de la entidad en las infracciones imputadas, ya que aunque reconoce que la Caixa envió la publicidad con posterioridad a la fusión de CAIXABANK y BANCA CÍVICA aduce que lo hizo siguiendo las informaciones que figuraban en los sistemas de la entidad absorbida, en los que no constaba que el cliente hubiera revocado su consentimiento a la recepción de publicidad, añadiendo que fue la Caixa, con fecha 22/02/2013, la que procedió a modificar en sus ficheros las señales que informan de la revocación del consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales. Por lo tanto, entiende que la imputación de la infracción conculca el principio de responsabilidad personal o personalidad de la sanción sobre el que se asienta el sistema punitivo al tratarse de hechos que, de acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Española y el artículo 130.1 de la LRJAP-PAC, no pueden ser directamente imputados a La Caixa sino a BANCA CÍVICA, SA. como persona jurídica que, con anterioridad al envío de la información comercial denunciada, no atendió correctamente la voluntad del cliente de no recibir comunicaciones comerciales por vía postal o a través de Internet . Insiste en que aunque CAIXABANK suceda en las obligaciones de BANCA CÍVICA dicha sucesión no puede abarcar la sujeción a la responsabilidad por infracciones administrativas presuntamente cometidas por la entidad disuelta y extinguida. - Regularización en sus sistemas la situación de forma diligente en cuanto tuvo conocimiento de la incidencia. - En el caso de que no se considere la inexistencia de responsabilidad, se estima pertinente la aplicación del supuesto del artículo 45.5.
  5. e)de la LOPD a los efectos de aplicar la escala relativa a las infracciones leves. - Conculcación del principio “nom bis in idem”. QUINTO: Con fecha 18 de julio de 2013 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante CAIXABANK, S.A. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01463/2013,- documental que se propuso como medio de prueba por la entidad imputada-, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00330/2013 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. Igualmente, se acordó solicitar a CAIXABANK, S.A. la remisión de impresión de los registros informáticos de los ficheros de Banca Cívica que le fueron proporcionados por dicha entidad, con motivo del proceso de fusión de ambas sociedades, acreditativa de la información obrante en dichos ficheros sobre el consentimiento del denunciante a la recepción de envíos publicitarios por cualquier medio (postal, electrónico, telefónico, fax, etc.) SEXTO: Mediante escrito registrado de entrada de fecha 12 de agosto de 2013 La Caixa ha contestado a la práctica de prueba requerida indicando lo siguiente: “
  6. a)Con motivo de la fusión por absorción de Banca Cívica por parte de “la Caixa” que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, esta Entidad decidió no hacer uso de los consentimientos recabados por Banca Cívica para el envío de publicidad y la cesión de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 los datos de sus clientes (por diferentes motivos, entre ellos, la diferencia de contenido de las autorizaciones utilizadas por Banca Cívica respecto de las de “la Caixa”).
  7. b)En consecuencia, se procedió a tratar a los mencionados clientes como si no hubieran autorizado dicho tratamiento, identificándolos en el, sistema como “cliente que NO autoriza el envío de publicidad ni la cesión de sus datos”.
  8. c)Seguidamente, esta Entidad procedió a recabar el consentimiento de los mencionados clientes procedentes de Banca Cívica para el envío de publicidad y cesión de sus datos mediante remisión a los mismos, en fecha 9 de agosto de 2012, de una la carta (copia de la cual se adjunta como Documento número 1), en los términos de lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal.
  9. d)En la mencionada carta, en el apartado “comunicaciones comerciales y cesión de datos”, “la Caixa” procedía a recabar el consentimiento tácito de los clientes — procedentes de Banca Cívica para el envío de comunicaciones comerciales y la cesión de sus datos, otorgándoles un plazo de 30 días y poniendo a su disposición un número de teléfono gratuito en el que oponerse a los mencionados tratamientos.
  10. e)El Sr. B.B.B. no ejerció su derecho de oposición en el teléfono facilitado.
  11. f)Como consecuencia de la no oposición, con fecha 29 de septiembre, esta Entidad procedió a señalizar al Sr. B.B.B. como “cliente que SI admite publicidad”.
  12. g)Finalmente, el 22 de febrero de 2013, y como consecuencia de la reclamación efectuada por el Sr. B.B.B. al Servicio de atención al cliente de “la Caixa”, esta Entidad procedió, a marcarlo de nuevo como “cliente que NO admite publicidad”. Junto a dicho escrito se adjunta impresión de la citada carta. Dicho documento es un escrito sin personalizar fechado en “Barcelona, agosto del 2012” conteniendo “Información sobre el proceso de integración de la operativa de Cajasol en “la Caixa” en su anverso e “Información sobre el tratamiento de sus datos de carácter personal” en su reverso, parte esta última en la que se indicaba sobre esta materia, entre otra información, lo siguiente: “Cambio de responsable En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19 deI Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos de que, como consecuencia de la integración de Banca Cívica, S.A. (en adelante, Banca Cívica) en Caixabank. SA. (en adelante, CaixaBank), culminada el pasado 3 de agosto de 2012, CaixaBank, con domicilio en Barcelona, (C/.........................1) y NIF *********, se ha convertido en la responsable de los ficheros de datos de Banca Cívica en los que se incluyen sus datos personales. La finalidad del tratamiento de sus datos personales por CaixaBank no varía, por lo que sigue siendo la atención, el desarrollo y el control de sus relaciones contractuales, solicitudes y transacciones, el cumplimiento de sus obligaciones legales y cualquier otro fin que usted hubiera autorizado a Banca Cívica. Comunicaciones comerciales y cesión de datos Le informamos a su vez de que, salvo que nos indique lo contrario mediante el procedimiento indicado más adelante, o previamente ‘hubiera manifestado su voluntad específica al respecto directamente ante CaixaBank, sus datos de carácter personal, incluidos los accedidos como consecuencia de solicitudes y transacciones, serán tratados con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales, incluso por medios electrónicos, relativas a cualquier C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 producto y/o servicio que actualmente o en el futuro comercialice CaixaBank, y relativas a productos y servicios de terceros cuyas actividades estén comprendidas entre las bancarias, servicios de inversión y aseguradores, tenencia de acciones, capital riesgo, inmobiliarias, viarias, de venta y distribución de bienes, servicios de consultoría, de ocio y benéfico-sociales, y podrán ser cedidos (nombre, apellidos, domicilio, dirección de correo electrónico, teléfono fijo y móvil, y NIF) a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, con NIF F.F.F. y la dirección social que se indica más adelante, así como a las empresas y entidades en cuyo capital social o fundacional esta participe directa o indirectamente, con el objeto de que puedan - . dirigirle comunicaciones, en papel y por medios electrónicos, de sus propios productos y servicios relacionados con actividades que se han detallado anteriormente; todo ello, con la aplicación de técnicas estadísticas para elaborar perfiles y segmentar datos con la finalidad de que las comunicaciones comercialés se realicen con criterios de selección previa. Si usted no desea que sus datos se traten ni se cedan con las finalidades indicadas, solo tiene que comunicarlo en un plazo de 30 días desde la recepción de esta carta, llamando al número de teléfono gratuito 900******. Si, por el contrario, en el plazo indicado no comunica su disconformidad por medio del teléfono indicado, entenderemos que consiente los mencionados tratamientos. (…)” SÉPTIMO: Con fecha 26 de agosto 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se impusieran a CAIXABANK, S.A. las siguientes sanciones: - Multa de 5.000 € (Cinco mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  13. b)de dicha norma. Multa de 1.200 € (Mil doscientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  14. d)de dicha norma. Dicha propuesta se notificó con fecha 30 de agosto de 2013. OCTAVO: Con fecha 1 de octubre de 2013 CAIXABANK, S.A. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución dando por reproducidas las alegaciones anteriores respecto de la inexistencia de responsabilidad en su conducta, para lo cual se hacía hincapié en los siguientes argumentos: - Falta de responsabilidad y de culpabilidad. Defiende que se está conculcando el principio de responsabilidad personal o personalidad de la sanción en tanto que CAIXABANK, como persona jurídica distinta que es, no puede ser declarada responsable de las infracciones cometidas por Banca Cívica. Se insiste en que, conforme prueba la documentación aportada, los hechos constitutivos de la presunta infracción tienen su causa en que Banca Cívica no atendió correctamente una solicitud de rectificación del afectado. - Conculcación del principio “Nom bis in idem” al “aplicar dos sanciones derivadas de un mismo hecho, consistente en la falta del consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales en general, ello con independencia del medio empleado. Se aduce que en atención a que la Agencia sostiene que se trata de conductas distintas a los que se aplica régimen sancionadores diferentes, siguiendo dicho razonamiento serían exigibles consentimientos diferenciados, por lo que no se debería entender C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 que una revocación genérica para comunicaciones comerciales comprenda también la publicidad por medios electrónicos. Por lo que como de la documentación aportada por el denunciante no se deduce que hiciera extensivo su derecho de oposición al envío de publicidad por e-mail o SMS no cabe entender que éste se hubiera opuesto a su envío. En dicho escrito se solicita la declaración de inexistencia de responsabilidad y el archivo del expediente incoado. Subsidiariamente, se solicita se declare que no ha lugar a la sanción por presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 31/10/2011 Don C.C.C. (en adelante el denunciante) recibió un escrito procedente de CAJASOL-BANCA CÍVICA, entidad financiera de la que era cliente desde el 01/01/1986, comunicándole que por parte de esa entidad, se había “procedido a la supresión de sus datos personales en los ficheros de acceso para fines de publicidad y prospección comercial”, tal y como había solicitado en su escrito de fecha 26/10/11.(folios 4 y 67) SEGUNDO: En agosto de 2012 culminó el proceso de integración de BANCA CÍVICA, S.A. en CAIXABANK, entidad que pasó a ser responsable de los ficheros de datos de la primera de las entidades citadas, y adquirió por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de la misma. (folios 84, 103 y 104) TERCERO: Consta que CAIXABANK (“la Caixa”) envío al denunciante las siguientes comunicaciones comerciales: (folios 23 al 48) - Con fecha 24/01/2013 se remitió un correo electrónico comercial desde la cuenta A.A.A. a la dirección de correo B.B.B. del denunciante. Dicho envío publicitaba las tarjetas Prepago MoneyToPay y los servicios de banca on-line de “Línea Abierta” y contenía un enlace de baja. (folios 5 y 6) - Con fecha 01/02/2013 se envío un SMS al teléfono móvil E.E.E. del denunciante promocionando el alta en el servicio de “Línea Abierta” (folio 7) - En febrero de 2013 CAIXABANK dirige un envío postal a nombre del denunciante y a su domicilio publicitando el servicio de banca on-line de “Línea Abierta”. (folio 10) CUARTO: Con fecha 18/02/2013 el denunciante remite un correo electrónico al Servicio de Atención al cliente de CAIXABANK indicando la interposición de denuncia contra dicha entidad ante la AEPD por envío de publicidad con posterioridad a que, con fecha 26/10/2011, hubiera ejercido con resultado satisfactorio su derecho de oposición con fines publicitarios y prospección comercial ante CAJASOL. (folio 13) QUINTO: Con fecha 19/02/2013 CAIXABANK remite a la cuenta de correo electrónico del denunciante un mensaje comunicándole que su correo electrónico “ha sido remitido al servicio correspondiente para su tramitación.” (folio 13) SEXTO: Con fecha 24/05/2013 en los ficheros de CAIXABANK figuraban registrados el teléfono móvil, el email particular y la dirección utilizadas para la remisión de la publicidad denunciada. (folios 66 y 67) SÉPTIMO: En los sistemas de CAIXABANK consta que con fecha 22/02/2013 se activaron las señales correspondientes para que el denunciante no recibiera publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 Dicha modificación se originó, según ha indicado la Caixa, a raíz de la reclamación efectuada por el afectado al Servicio de Atención al Cliente de la entidad . (folios 66, 68 y 69) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El Director de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para resolver este procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  15. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD y con arreglo al artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, que otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 38.4.
  16. d)de la citada Ley. II Con carácter previo al análisis del fondo del asunto conviene realizar una serie de consideraciones relacionadas con las alegaciones formuladas por CAIXABANK que afectan directamente a los elementos fácticos y jurídicos objeto de procedimiento. En primer lugar, frente al alegato relativo a la conculcación del principio “nom bis in idem” al aplicar dos sanciones derivadas de un mismo hecho consistente, con independencia del medio empleado, en la falta de consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales en general, debe recordarse que, sin perjuicio de que los hechos imputados se encuentran relacionados con el envío de publicidad sin consentimiento, nos encontramos frente a conductas distintas en función del medio utilizado para la realización de la publicidad, lo que conlleva la aplicación de una tipificación y un régimen sancionador diferenciados que ha dado lugar a la imputación de dos infracciones por hechos distintos. De este modo la infracción derivada del envío postal publicitario ha motivado la imputación de una infracción grave al artículo 6.1 de la LOPD, mientras que la remisión de un correo electrónico y un SMS comerciales ha motivado la imputación de una infracción leve al artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, se trata de hechos distintos a los que se aplica el régimen sancionador contenido en la normativa contemplada para cada supuesto de hecho concreto analizado. Frente a dicho criterio, La Caixa aduce que siguiendo el mismo “a falta de derecho de oposición o de revocación específicos y expresos de las comunicaciones comerciales por medios electrónicos, el cliente consentía el envío de las comunicaciones por dichos medios, por lo cual la sanción impuesta por presunta vulneración del art. 21.1 de la LSSI no tiene fundamento alguno” . Sin embargo, hay que responder que la negativa genérica a la recepción de publicidad en el ejercicio de tales derechos conlleva, precisamente por la falta de especificación, que el responsable del tratamiento deba entender que el peticionario se está refiriendo al envío de comunicaciones comerciales a través de cualquier medio, incluidos los medios electrónicos, sin perjuicio de que en función del canal utilizado las infracciones derivadas de la remisión de publicidad sin consentimiento se regulen por normativas distintas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 Asimismo, tampoco de aplicación a este supuesto lo previsto en los artículos 133 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre y el artículo 7 del Real Decreto 4 de agosto de 1993, sobre el ejercicio de la potestad sancionadora, al no existir vinculación entre los hechos imputados con el orden jurisdiccional penal en los términos recogidos en dichos preceptos. En segundo lugar, en cuanto a la conculcación del principio de responsabilidad personal o personalidad de la sanción inicialmente alegado debe señalarse que a través de las actuaciones obrantes en el expediente ha quedado acreditado que los envíos publicitarios se efectuaron en enero y febrero de 2013 por CAIXABANK, es decir con posterioridad al proceso de fusión por absorción de BANCA CIVICA por CAIXABANK finalizado el 3 de agosto de 2012, causa por la que la responsabilidad de las infracciones imputadas no puede atribuirse a BANCA CÍVICA, entidad ya disuelta en las fechas de los envíos. Además, la Caixa no ha acreditado mediante ningún medio de prueba que en los ficheros informáticos de la entidad absorbida no estuviera recogida la oposición del denunciante a la recepción de publicidad. A mayor abundamiento, el supuesto que nos ocupa es encuadrable en lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal, aprobado por Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. El citado precepto dispone que “en los supuestos en que se produzca una modificación del responsable del fichero como consecuencia de una operación de fusión, escisión, cesión global de activos y pasivos, aportación o transmisión de negocio o rama de actividad empresarial, o cualquier operación de reestructuración societaria de análoga naturaleza, contemplada por la normativa mercantil, no se producirá cesión de datos, sin perjuicio del cumplimiento por el responsable de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. De este modo se desprende de la norma que cuando se produzca un supuesto de fusión por absorción se produce una mera sucesión en la persona del responsable del fichero, debiendo el nuevo responsable dar cumplimiento, mientras persiste el tratamiento de información personal, a los deberes establecidos por la normativa de protección de datos. De hecho este criterio es coincidente con la información que aparece en el documento aportado por la Caixa durante el trámite de práctica de pruebas, fechado en agosto de 2012, en el que CAIXABANK informa que se ha convertido en la responsable de los ficheros de datos de BANCA CÍVICA como consecuencia de la integración de ésta en CAIXABANK, sin que la finalidad del tratamiento de los datos personales haya variado, por lo que “sigue siendo la atención, el desarrollo y el control de sus relaciones contractuales, solicitudes y transacciones, el cumplimiento de sus obligaciones legales y cualquier otro fin que usted hubiera autorizado a Banca Cívica.” III En cuanto a la primera infracción imputada derivada de la vulneración del artículo 6.1 de la LOPD por el envío por CAIXABANK, en febrero de 2013, de una comunicación postal de naturaleza publicitaria al domicilio y a nombre del denunciante sin su consentimiento, conviene señalar que el tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. El artículo 6 de la LOPD dispone en relación con el principio del consentimiento que : “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El propio artículo 3 de dicha norma en su apartado
  17. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento (artículo 43 LOPD), por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta definición ha de completarse con la contenida en el artículo 2, letra d), de la Directiva Comunitaria 95/46, de 24 de octubre de 1995, a cuyo tenor se considera como tal toda persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales. En el presente caso se ha producido un tratamiento automatizado de los datos personales del denunciante por parte de CAIXABANK respecto de datos del mismo que figuraban en sus propios ficheros, por lo que dicha sociedad ostenta una posición jurídica, en tanto que responsable de los citados ficheros y del tratamiento efectuado con los datos personales registrados en los mismos, susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD al haber decidido sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento objeto de imputación. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento ha resultado probado que CAIXABANK determinó el tratamiento de los datos personales del denunciante para la remisión de un envío postal de naturaleza publicitaria en febrero de 2013 sin contar con el consentimiento inequívoco del mismo para ello, toda vez que dicha comunicación comercial se envió con posterioridad a que BANCA CÍVICA, entidad de la que el denunciante era originariamente cliente, confirmase a éste con fecha 31/10/2011 que se había “procedido a la supresión de sus datos personales en los ficheros de acceso para fines de publicidad y prospección comercial.” . En el marco del tratamiento de datos para actividades de publicidad y prospección comercial el artículo 46.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, (en adelante RDLOPD) dispone que: “1. Para que una entidad pueda realizar por si misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.” A su vez el artículo 48 del mismo RDLOPD dispone que: Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad.”. Por su parte, el artículo 51.1 del RDLOPD regula respecto del ejercicio del derecho de oposición a la recepción de publicidad que: “Los interesados tendrán derecho a oponerse previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos En consecuencia, la entidad imputada carecía de legitimación para realizar dicho envío al efectuarse con posterioridad a la fecha en que el denunciante hubiera manifestado su negativa al tratamiento de sus datos personales para la recepción de publicidad y revocado, por tanto, su consentimiento para este tipo de tratamientos, máxime cuando CAIXABANK no ha acreditado que con anterioridad al envío de la citada comunicación comercial postal mediaba un nuevo e inequívoco consentimiento del afectado para ello. Conviene traer a colación la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 15/04/2012, recaída en el Recurso nº 330/2009, por la similitud con el caso planteado en lo que respecta a la revocación del consentimiento al tratamiento de datos con fines publicitarios y en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se señala que: “Es cierto, como argumenta la parte actora, que cuando los datos figuran en fuentes accesibles al público y sean utilizados para la satisfacción de un interés legítimo no requieren el consentimiento. Ahora bien, en el presente caso es preciso tener en cuenta que el denunciante había revocado expresamente tal consentimiento cuando ejercitó su derecho de cancelación de sus datos personales de los ficheros de la entidad recurrente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 De los hechos declarados probados en la resolución impugnada, que no son cuestionados por la actora, resulta que don D.D.D. ejercitó el derecho de cancelación de sus datos personales obrantes en todos los ficheros de Ibercaja en fecha 20 de abril de 2002 y la citada entidad procedió a cumplir tal requerimiento, comunicándoselo por escrito de 29 de abril de 2002. Pese a ello, en septiembre de 2006 Ibercaja envió al denunciante una comunicación con fines de publicidad y prospección comercial, en la que se indicaba que sus datos personales obtenidos de las guías de abonados de servicios telefónicos, se encontraban incluidos en un fichero cuyo responsable era la citada entidad. Con independencia de que los datos hubiesen sido obtenidos de fuentes accesibles al público, la inclusión de los datos del denunciante en un fichero de Ibercaja, contraviniendo la voluntad expresa de cancelación realizada por el Sr. D.D.D. , supone un tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento. El denunciante ejercitó su derecho a cancelar definitivamente sus datos personales de los ficheros de la citada entidad, y tal cancelación sería totalmente ineficaz y contraria al derecho a la protección de los datos personales, y al concreto derecho a la cancelación, si los datos se incluyen en un otro fichero de la misma entidad, pudiendo burlar la voluntad expresamente manifestada, tratando los datos sin obtener previamente un nuevo e inequívoco consentimiento para ello, cuando ya había manifestado su oposición al tratamiento. Así las cosas, resulta claro que Ibercaja ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD , y le es imputable la conducta tipificada en el artículo 44.3d) de la citada Ley , como recoge la resolución impugnada. “ V Invoca CAIXABANK que el documento de agosto de 2012 justifica la existencia de un consentimiento tácito del denunciante que ampararía el envío de comunicaciones comerciales y la cesión de sus datos. El artículo 14 del RDLOPD dispone respecto de la forma para recabar el consentimiento que: “1. El responsable del tratamiento podrá solicitar el consentimiento del interesado a través del procedimiento establecido en este artículo, salvo cuando la Ley exija al mismo la obtención del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos. 2. El responsable podrá dirigirse al afectado, informándole en los términos previstos en los artículos 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y 12.2 de este reglamento y deberá concederle un plazo de treinta días para manifestar su negativa al tratamiento, advirtiéndole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el tratamiento de sus datos de carácter personal. En particular, cuando se trate de responsables que presten al afectado un servicio que genere información periódica o reiterada, o facturación periódica, la comunicación podrá llevarse a cabo de forma conjunta a esta información o a la facturación del servicio prestado, siempre que se realice de forma claramente visible. 3. En todo caso, será necesario que el responsable del tratamiento pueda conocer si la comunicación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. 4. Deberá facilitarse al interesado un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al tratamiento de los datos. En particular, se considerará ajustado al presente reglamento los procedimientos en el que tal negativa pueda efectuarse, entre otros, mediante un envío prefranqueado al responsable del tratamiento, la llamada a un número telefónico gratuito o a los servicios de atención al público que el mismo hubiera establecido. 5. Cuando se solicite el consentimiento del interesado a través del procedimiento establecido en este artículo, no será posible solicitarlo nuevamente respecto de los mismos tratamientos y para las mismas finalidades en el plazo de un año a contar de la fecha de la anterior solicitud” Dicho alegato debe rechazarse por los siguientes motivos: El primer lugar, el documento aportado, que según CAIXABANK fue dirigido a todos los clientes procedentes de BANCA CÍVICA para obtener el consentimiento tácito de los mismos mediante el procedimiento habilitado en el citado artículo 14 del RDLOPD, es un escrito modelizado que no prueba que dicha comunicación fuera realmente enviada al denunciante con fecha 09/08/2012 ni que efectivamente fuera recibido por éste ni la fecha en que pudo producirse su notificación, por lo que no hay constancia de que el afectado haya tenido conocimiento de dicha comunicación. En segundo lugar, teniendo en cuenta que en el apartado referido a las comunicaciones comerciales y cesión de datos del reseñado envío se hace constar que: “Le informamos a su vez de que, salvo que nos indique lo contrario mediante el procedimiento indicado más adelante, o previamente hubiera manifestado su voluntad específica al respecto directamente ante Caixabank, sus datos de carácter personal, incluidos los accedidos como consecuencia de solicitudes y transacciones , serán tratados con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales, incluso por medios electrónicos (…)”, se considera que el procedimiento establecido en el mencionado artículo 14 del RDLOPD no resulta de aplicación en este supuesto para recabar el consentimiento frente a un tipo de tratamiento publicitario al que ya se había opuesto el interesado con fecha 26/10/2011 ante BANCA CÍVICA como entidad responsable del fichero en esas fechas. En definitiva, manifestada expresamente la voluntad del afectado de no recibir publicidad y atendida dicha solicitud por BANCA CÍVICA con fecha 31/10/2011, CAIXABANK en su condición de nueva responsable de los ficheros de la entidad absorbida no podía tratar los datos personales del denunciante con la finalidad indicada en dicho escrito, a pesar de lo cual los utilizó para remitirle tres comunicaciones comerciales, una de ellas mediante correo postal. En tercer lugar, el denunciante se ratificó en su negativa de recibir publicidad dirigiendo a CAIXABANK, con fecha 18/02/2013, un correo electrónico indicando la interposición de denuncia contra dicha entidad ante la AEPD por envío de publicidad con posterioridad a que, con fecha 26/10/2011, CAJASOL atendiera su derecho de oposición al uso de sus datos con fines publicitarios y prospección comercial . Por ello, una vez acreditado por la AEPD el tratamiento de los datos por CAIXABANK con posterioridad a que el afectado hubiera manifestado su oposición, y negado por el interesado dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” De conformidad con lo contemplado en el artículo 6 de la LOPD el tratamiento de datos personales del afectado con la finalidad publicitaria descrita requería el consentimiento inequívoco del mismo, sin que de los hechos valorados pueda entenderse que CAIXABANK en la fecha de la remisión del citado envío postal contara con dicho consentimiento o resultara de aplicación alguna de las excepciones al mismo recogidas en el apartado segundo de dicho precepto. VI Dispone el artículo 44.3.
  19. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto al haberse acreditado un tratamiento inconsentido de datos personales del denunciante por parte de CAIXABANK para el envío de una comunicación postal comercial, no operando ninguna de las excepciones previstas para la exigibilidad del consentimiento inequívoco. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En el presente caso CAIXABANK, entidad habituada al tratamiento de datos de carácter personal por razón de la actividad desarrollada y el elevado número de clientes con el que cuenta, no mostró la diligencia que le era exigible al no asegurarse que contaba con el consentimiento del titular de los datos para la remisión de publicidad, máxime cuando se trataba de un cliente procedente de un proceso de fusión por absorción, de tal modo que la adopción de los controles pertinentes hubiera podido evitar la remisión vía postal de una comunicación comercial a un destinatario que había manifestado su oposición a la utilización de sus datos con fines publicitarios. Aunque dicha entidad ha solicitado la aplicación de lo previsto en el artículo 45.5.
  35. e)de la LOPD por traer causa la infracción de un proceso de fusión por absorción de la entidad BANCA CÍVICA, lo cierto es que el envío se realizó con posterioridad a dicho proceso, por lo que la falta de diligencia resulta imputable a la entidad absorbente y no a la absorbida. No obstante lo cual, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 45.5.
  36. b)al constar que CAIXABANK subsanó rápidamente la situación en sus sistemas después de recibir con fecha 18/02/2013 un correo electrónico del denunciante comunicando la interposición de denuncia ante la AEPD por continuar recibiendo publicidad, de tal modo que con fecha 22/02/2013 la imputada había adoptado las medidas necesarias para excluir al denunciante de los envíos publicitarios. Igualmente se produce el supuesto contemplado en el artículo 45.5.
  37. a)al apreciarse una cualificada disminución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 de la culpabilidad de la imputada como consecuencia de la concurrencia significativa de los criterios enunciados en los supuestos b),
  38. e)y,
  39. f)del apartado 4 del citado artículo 45, que, además, operarían como circunstancias atenuantes, y que se materializan en que el tratamiento inconsentido afectado por la LOPD se ha reducido a un único envío publicitario, en la falta de constancia de la obtención de beneficios como consecuencia de la infracción y en la ausencia de intencionalidad Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD procede minorar la sanción aplicando una cuantía comprendida dentro de la escala correspondiente a las infracciones leves, establecida entre 900 € y 40.000 €. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD anteriormente señalados procede imponer una sanción de 2.000 € por conculcación del principio del consentimiento recogido en dicha norma. VIII En cuanto a la segunda infracción imputada por vulneración al artículo 21.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas al denunciante por CAIXABANK vía electrónico y SMS . Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  40. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  41. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  42. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IX Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  43. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  44. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  45. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid y siempre que www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  46. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. X En el presente supuesto ha quedado acreditado que CAIXABANK envió al denunciante por medios de comunicación electrónica y similares dos mensajes publicitarios que promocionaban servicios financieros comercializados por dicha entidad bancaria, en concreto un correo electrónico remitido con fecha 24/01/2013 desde la cuenta de correo electrónico A.A.A. a la dirección de correo B.B.B. y un SMS enviado con fecha 01/02/2013 al teléfono móvil del afectado. Igualmente, ha quedado probado que las mencionadas comunicaciones comerciales se remitieron por CAIXABANK sin contar con el consentimiento previo y expreso de su destinatario, quien con fecha 26/10/2011 había manifestado ante BANCA CÍVICA su oposición a la utilización de sus datos personales con fines de publicidad y prospección comercial, solicitud cuya efectiva tramitación le había sido confirmada con fecha 31/10/2011 por dicha entidad como responsable, en esas fechas , de los ficheros de datos personales que posteriormente CAIXABANK gestionaría al integrarse BANCA CÍVICA en aquélla a partir de agosto de 2012 con motivo del mencionado proceso de fusión por absorción. Por lo tanto, CAIXABANK, con independencia de la vinculación contractual que mantenía con el afectado en su condición de cliente de la entidad financiera, no estaba autorizada para utilizar las señas electrónicas y teléfono móvil del denunciante con finalidades comerciales, ya que éste había manifestado en fecha anterior al envío de los mensajes denunciados su oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales, revocando de esta forma cualquier consentimiento anteriormente prestado para ello o que derivase de la relación contractual mantenida entre ambas partes. Por otra parte, el procedimiento que CAIXABANK ha manifestado, que no acreditado, haber utilizado con fecha 09/08/2012 con los clientes procedentes de BANCA CÍVICA para recabar su consentimiento para el envío de publicidad por medios electrónicos no resulta válido cuando se trata de este tipo de envíos. Téngase en cuenta que el mecanismo del consentimiento tácito recogido en el artículo 14 del RDLOPD únicamente opera cuando la Ley no exige la obtención del consentimiento expreso para el envío de publicidad. Así, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid el artículo 21.1 de la LSSI , norma que regula específicamente el envío www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares, establece que su remisión precisa la cobertura del consentimiento previo y expreso de los destinatarios al prohibir “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.”. En definitiva, aunque hubiera quedado acreditado que el denunciante recibió la reseñada carta, el consentimiento tácito al que se refiere CAIXABANK ante la falta de oposición del denunciante a la recepción de comunicaciones comerciales a través de los procedimientos indicados en el escrito que supuestamente le fue enviado el 09/08/2012 no ampararía la remisión de envíos comerciales por correo electrónico o por SMS. XI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  47. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  48. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  49. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte de la entidad imputada de dos comunicaciones comerciales (un correo electrónico y un SMS) que no cumplían los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, habida cuenta que CAIXABANK no contaba con la autorización previa y expresa del denunciante al haberse ejercido por éste su derecho de oposición a la recepción de este tipo de envíos, revocando de esta forma el consentimiento que inicialmente hubiera podido prestar, no resultando tampoco por esa misma causa de aplicación a los dos envíos reseñados la salvedad recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. XII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  50. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 siguientes criterios:
  51. a)La existencia de intencionalidad.
  52. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  53. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  54. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  55. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  56. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Teniendo en cuenta que el uso habitual por parte de la entidad imputada de medios de comunicación electrónica para el envío de publicidad, lo que la obliga a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la LSSI, y de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en especial, la falta de intencionalidad, la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por CAIXABANK, acreditados en el presente procedimiento, se estima procedente imponer una sanción de 1.200 € . Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  57. b)de dicha norma, una multa de 2.000 € (Dos mil euros) de conformidad con lo establecido en los artículos 45. 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  58. d)de dicha norma, una multa de 1.200 € (Mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.c y 40 de la citada Ley. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a CAIXABANK, S.A. y a Don C.C.C. . CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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