PS-00331-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00331/2014 RESOLUCIÓN: R/02438/2014 En el procedimiento sancionador PS/00331/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de enero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en el que declara ante el SANTANDER el derecho de oposición a la recepción de comunicaciones comerciales, pese a lo cual la entidad le ha remitido dos correos electrónicos comerciales. Aporta copia de la siguiente documentación: - Solicitud de ejercicio del derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales con entrada en las oficinas del SANTANDER en fecha 10/6/2011. - Correos electrónicos fechados el 20/12/2013 y el 30/12/2013, remitidos por la entidad denunciada. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. De los correos electrónicos aportados por el denunciante se desprende que desde la dirección de correo electrónico BancaComercial@.................se remitieron a la dirección .....@hotmail.es dos correos electrónicos comerciales en fechas 20/12/2013 y 30/12/2013 con asuntos “Sigue ahorrando en Navidad” y “Esta Navidad sigue ahorrando”. En ambos correos electrónicos aparece un pie informativo en el que se indica que para darse de baja se ha de enviar un correo electrónico a la dirección .....@ahorraennavidad.es. 2. Solicitada información a SANTANDER, la entidad informa que: a. La dirección de e-mail .....@hotmail.es les fue proporcionada al contratar Dª B.B.B., a quien iba dirigida la información dado que esta dirección figura como preferente. La entidad no aporta documentación alguna acreditativa de que la dirección de correo electrónico mencionada le fuese proporcionada por dicha persona. b. Aporta la entidad impresión de pantalla en la que consta la mencionada dirección de correo electrónico asociada a Dª B.B.B.. c. Aporta igualmente impresión de pantalla en la que consta la misma dirección de correo electrónico asociada al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 3. Mediante diligencia de fecha 30 de abril de 2014 se hace constar que, contactada telefónicamente Dª B.B.B., niega haber proporcionado al banco SANTANDER la dirección de correo .....@hotmail.es que reconoce ser de su hermano D. A.A.A.. TERCERO: Con fecha 10 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO SANTANDER, S.A con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, BANCO SANTANDER, S.A. presentó alegaciones en las que señaló que existen dudas respecto de la verdadera titularidad del correo electrónico. Se da la circunstancia en el presente caso de que entre los productos suscritos por la hermana del denunciante figura precisamente el contrato multicanal, que por su finalidad primordial de valerse de Internet para obtener información bancaria o hacer operaciones de esta naturaleza no tienen ningún sentido que se suscriba si no se dispone de una dirección de correo propia o ajena que sirva para utilizar dicho canal. Desde esta perspectiva no deja de ser una coincidencia que da que pensar, que Dña. B.B.B. que firma el contrato curiosamente tenga en la ficha del banco como única dirección de correo electrónico precisamente la que se está discutiendo. Si cuando se firma un contrato es para acogerse a los servicios contratados, dígasenos que explicación tiene consignar esa dirección que ahora se estima improcedente, y que en su momento mi representada ignoraba que lo fuera, y no otra distinta que utilizara la contratante. Como ya hemos dicho, no hemos visto que en el expediente quede claramente establecida la verdadera titularidad de la dirección de correo. Pero sobre todo, no se ha acreditado nada que desvirtúe la presunción de que aquella dirección se dio por Dña. B.B.B. como propia precisamente con ocasión y en relación con el contrato multicanal que celebró. Sin perjuicio por tanto, de que por las razones expuestas estimemos que no se ha cometido ninguna infracción, en el supuesto de que no obstante ello se estimara acreditada plenamente la comisión de la misma, resulta evidente que la intención del banco no ha sido enviar publicidad al denunciante sino, como se ha puesto de manifiesto desde el principio, a Dña. B.B.B., que en ningún momento puso de manifiesto su oposición a dicho envío. QUINTO: En fecha de 11/08/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante BANCO SANTANDER, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00551/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00331/2014 presentadas por BANCO SANTANDER, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 SEXTO: En fecha de 7/10/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de una sanción de 2000 € (dos mil euros) a la entidad denunciada por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 21.1 de la LSSI. SEPTIMO: En fecha de 17/10/2014, BANCO SANTANDER, S.A presento alegaciones en las que se reiteraba en las formuladas anteriormente respecto de la duda que plantea la titularidad de la cuenta de correo destinataria de los envíos. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Mediante escrito con fecha de entrada en BANCO SANTANDER, S.A., de 10/06/2011, el denunciante ejerce su derecho de oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad y prospección comercial. TRES.-En fechas de 20/12/2013 y el 30/12/2013 se envían a la cuenta de correo .....@hotmail.es dos comunicaciones desde BancaComercial@.................que contiene información comercial del BANCO SANTANDER S.A,. CUATRO.- En los sistemas de BANCO SANTANDER, S.A. según información aportada por la citada mercantil, consta la dirección de correo destinataria de los correos comerciales, tanto al denunciante, como a su hermana. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que BANCO SANTANDER, S.A. remitió dos comunicaciones comerciales por correo electrónico a la cuenta de correo .....@hotmail.es. La entidad denunciada centra sus alegaciones en cuestionar la verdadera titularidad de la citada cuenta de correo, señalando que fue aportada por la hermana del denunciante, e interpreta una suerte de presunción respecto de dicha circunstancia. Ahora bien, no puede obviarse que de lo que no existe duda es que en los sistemas de la mercantil constan asociada a los datos del denunciante la citada cuenta de correo, y que sin perjuicio de que además aparezca la misma en la ficha de cliente de la hermana, el denunciante ejerció su derecho de oposición a ser receptor de comunicaciones comerciales, por lo que BANCO SANTANDER, S.A. debió arbitrar los medios para que tales envíos no se produjeran, y no consta actuación alguna tendente a aclarar la circunstancia de que existía dicha dirección asociada a dos clientes distintos. Es decir, a partir de la recepción del escrito de fecha 10/06/2011, carecía de legitimación para enviar publicidad a la cuenta de correo .....@hotmail.es, lo que constituye una infracción al art. 21.1 de la LSSI que prohíbe el envío de comunicaciones comerciales por medio electrónicos sin la autorización previa y expresa. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de dos comunicaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 VI A tenor de lo dispuesto en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 euros, fijándose Los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)La existencia de intencionalidad.
16. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
17. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
18. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
19. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
20. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
21. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 y, en especial, a la ausencia de intencionalidad, de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por BANCO SANTANDER, S.A., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 2.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
22. d)de la LSSI, una multa de 2.000 ( dos mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO SANTANDER, S.A., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es