1/12 Procedimiento Nº PS/00332/2013 RESOLUCIÓN: R/02384/2013 En el procedimiento sancionador PS/00332/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L.., vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29 de junio de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. en el que declara que MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. (GALP ENERGÍA) ha enviado a su domicilio, entre noviembre de 2011 y junio de 2012, facturas de suministros y servicios que no ha contratado junto con información comercial que no ha solicitado ni autorizado. Sin su consentimiento y sin firmar ningún contrato le han dado de baja en su comercializadora de gas anterior: Iberdrola. Con anterioridad, hasta mayo de 2011 fue cliente de la compañía, y desde esta fecha le prestaba el servicio de suministro de gas Iberdrola SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L.., teniendo conocimiento de que: Según consta en los ficheros de GALP ENERGÍA, el afectado ha contratado los siguientes servicios: - Suministro de gas con fecha de alta 13/12/2004 y baja 30/04/2011 Suministro de gas con fecha de alta 01/10/2011 sin encontrarse de baja en la fecha en que se realizaron las actuaciones previas de inspección (17/10/2012) al no haber solicitado el cliente el cambio de comercializadora Servicio de mantenimiento Confortgas con fecha de alta 10/02/2012 y baja prevista para el 09/02/2013, si bien los representantes de la entidad manifiestan que en fecha 17/10/2012 el contrato se encuentra de baja y la deuda anulada. Como consecuencia de los servicios prestados, se han emitido un total de 13 facturas todas ellas pagadas por el cliente. En relación al contrato suscrito por el afectado para la prestación del servicio de mantenimiento Confortgas, los representantes de la entidad manifiestan que el punto de suministro correspondiente a D.D.D. forma parte de los transmitidos a GALP ENERGÍA en fecha 30 de Abril de 2010, en el ámbito de una operación de desinversión de activos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 exigida por la Comisión Nacional de la Competencia, como consecuencia de la adquisición de Unión Fenosa por parte de Gas Natural, los contratos de suministros y servicios suscritos por la afectada fueron firmados en su día con la Compañía GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. Por tanto la información solicitada se encuentra en poder de la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. resultando inaccesible para GALP, Los datos personales y consentimientos para la contratación fueron obtenidos por otro Responsable, GAS NATURAL la cual es la depositada de los contratos firmados al tiempo de las operaciones de desinversión. No aportan copia del contrato suscrito por el afectado alegando que está depositada en GAS NARTURAL, no obstante el alta reclamada por el afectado se realizó en fecha 01/10/2011. Los representantes de la entidad manifiestan que no se ha producido reclamación alguna por parte de D.D.D.. TERCERO: Con fecha 18 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L., (En adelante MSG ó GALP) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 11 de julio de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - El denunciante no procede de los clientes de la desinversión (como se alegó en el escrito de contestación de Solicitud de Información E/06194/2012), sino que fue captado por la entidad de Gas Natural (TSA) encargada del periodo transitorio de la gestión comercial, hasta que la Compañía se hiciera cargo de la totalidad de los sistemas de gestión. - La Compañía no tenía motivos para sospechar que la contratación de este servicio de gas y mantenimiento se hubiera podido realizar de forma irregular. Los datos solo pueden haber sido ofrecidos por el titular en un proceso de comercialización directa. - El cliente hizo el pago continuado de 13 facturas y ha manifestado su deseo de permanecer en la compañía, siguiendo un protocolo para la “detección y subsanación de los casos de contratación irregular” - La compañía manifiesta que ha adoptado medidas para evitar situaciones futuras anómalas. QUINTO: Con fecha 16 de julio de 2013 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D.D.D. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06194/2012. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00332/2013 presentadas por MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L.., y la documentación que a ellas acompaña. 3. Se solicita que acredite el cobro de las facturas que constan en el expediente folios 37 a 62 a nombre de D.D.D.. Solicitar al denunciante, D.D.D. que facilite a la Agencia Española de Protección de Datos, (AEPD) los documentos e información que se indican: 1. Copia de las facturas con Iberdrola anteriores al inicio del suministro por parte de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L. (Grupo Galp) 2. Copia de extracto bancario, copia de la cartilla de ahorros donde consten los cargos de las facturas emitidas por MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L. (Grupo Galp) SEXTO: Con fecha 8 de agosto de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L., con multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 4 de septiembre de 2009 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, con base en las siguientes alegaciones: Esta Agencia exige a la Compañía una diligencia en la recogida de datos personales que no le correspondía a ella cumplir ya que estaba encomendada a la empresa GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L. según queda acreditado en el contrato aportado de encargo de tratamiento. En relación con el hecho de que la Compañía no haya aportado ningún documento que pruebe el consentimiento inequívoco, no implica una falta de diligencia respecto a este cliente. Se solicita subsidiariamente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD. Desproporción de la propuesta de sanción OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, D. D.D.D., con número de DNI E.E.E., manifiesta que había sido cliente de MSG-GALP y que posteriormente contrato con Iberdrola el suministro de gas, y MSG, trato sus datos personales sin su consentimiento al volver a darle de alta en dicho servicio de gas sin su consentimiento y sin firmar contrato alguno. Se han emitido facturas a su nombre . (folio 1 a 7). SEGUNDO: MSG-GALP tiene en sus ficheros los datos personales del denunciante asociados a suministro de gas y servicio de confortgas. (folios 35 ) TERCERO: Se acredita la existencia de facturas de Iberdrola con períodos de facturación desde el 1 de julio de 2011 a 30 de septiembre de 2011 donde se incluye la energía consumida y el servicio de mantenimiento de gas (folios 150 y 151). Además existen otras dos facturas relativas al canon IRC y servicio de mantenimiento de gas, facturadas en noviembre de 2011. CUARTO: Consta en los ficheros de MSG – GALP el alta en el servicio de gas con fecha 1 de octubre de 2011 (folio 35) QUINTO: Constan a nombre del denunciante en el expediente 10 facturas entre las fechas de emisión 16 de noviembre de 2011 a 4 de mayo de 2013 facturando servicios de gas. (folios 135 a 146) Respecto al servicio confortgas se incluye en dos facturas de fecha de emisión 11 de marzo de 2012 y 20 de mayo de 2012 (folios 137 y 138) SEXTO: Existe una Carta de Galp al denunciante de fecha 1 de diciembre de 2012 en relación con un expediente tramitado en la Dirección General de Consumo donde se comunica al denunciante lo siguiente: “… A.A.A.” “En el caso que no desee continuar con nosotros, le indicamos que la ley exige que sea el propio usuario quien solicite el alta en otra empresa comercializadora para garantizar la continuidad del suministro y evitar posibles desabastecimientos” (folio 134) SEPTIMO: Existe una reclamación del denunciante de fecha 20 de enero de 2012 enviada a galpenergía.com y respondida por la asesoría jurídica de Galp donde el cliente afirma que cambió a la comercializadora Iberdrola cesando su relación con GALP.(folio 3) OCTAVO: Tanto el denunciante como la compañía denunciada declaran que todas las facturas han sido pagadas.(folios 131 y 159 a 160) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. III En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante, fueron tratados por MSG-GALP vinculados a un contrato de gas a partir del 1 de octubre de 2011. (hechos probados segundo, cuarto) También se acredita un servicio confortgas con MSG-GALP con facturas de marzo y mayo de 2012 .(hechos probados segundo y quinto) Así mismo, se acredita la existencia de facturas anteriores a los citados servicios de la Compañía MSG-GALP con la que el denunciante tenía contratado los servicios: Iberdrola con períodos de facturación desde el 1 de julio de 2011 a 30 de septiembre de 2011 donde se incluye la energía consumida y el servicio de mantenimiento de gas (folios 150 y 151). Además existen otras dos facturas relativas al canon IRC y servicio de mantenimiento de gas, facturadas en noviembre de 2011. .(hecho probado tercero) Llegados a este punto procede analizar si MSG-GALP contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales vinculados a un contrato de suministro de gas y confortgas pues como ha quedado acreditado era otra compañía Iberdrola con la que tenía los servicios de gas y mantenimiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a MSG-GALP la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si MSG-GALP recabó y obtuvo el consentimiento del denunciante para vincular sus datos personales a un contrato de suministro de gas y confortgas se solicitó a la denunciada el envío de copia del contrato suscrito , así como documentos que acreditaran la identidad del denunciante , a lo que la entidad respondió que “TSA no ha proporcionado el contrato del denunciante, por lo que nos vemos en la imposibilidad de aportarlo”, (folio 76) En consecuencia la denunciada no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe el consentimiento inequívoco del denunciante al tratamiento de sus datos con motivo de la contratación de los servicios citados. Así consta en declaraciones de la propia denunciada (folio 23 y 76) y de una carta enviada al denunciante fechada el 1 de diciembre de 2012 (folio 134). La Compañía alega que el denunciante no procede de los clientes de la desinversión (como se alegó en el escrito de contestación de Solicitud de Información E/06194/2012), sino que fue captado por la entidad de Gas Natural (TSA) encargada del periodo transitorio de la gestión comercial, hasta que la Compañía se hiciera cargo de la totalidad de los sistemas de gestión. Sin embargo la demandada conoce bien las obligaciones que le impone la LOPD así como la aplicación que de sus preceptos se hace a través de la doctrina emanada de la Audiencia Nacional, ( Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera). En el fundamento jurídico precedente se citan varias de las Sentencias de este Tribunal. La Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicita el consentimiento lo da C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, así como de conservar a disposición de la Administración, a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales, la prueba de que ha cumplido esas exigencias. MSG-GALP, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dichos suministros y servicios a los que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos- es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. Se esgrime además en las alegaciones al acuerdo de inicio de este procedimiento que la Compañía no tenía motivos para sospechar que la contratación de este servicio de gas y mantenimiento se hubiera podido realizar de forma irregular y que los datos solo pueden haber sido ofrecidos por el titular en un proceso de comercialización directa. Esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. En consecuencia, habida cuenta de que MSG-GALP no ha acreditado que el denunciante consintiera el tratamiento de sus datos en relación con el contrato de suministro de gas y el servicio confortgas que constituyen el objeto de la controversia, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el titular de los datos, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
- b)de la citada norma. IV El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de MSG, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 artículo 44.3
- b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 observada por MSG- GALP, que no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe haber adoptado, con ocasión de la supuesta contratación del suministro de gas y confortgas asociada a los datos personales del afectado, las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es, efectivamente, titular de los datos que facilita. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. Tampoco procede aplicar el artículo 45.5
- b)porque el servicio de gas se dio de alta sin consentimiento el 1 de octubre de 2011 y la primera reclamación que consta es de 20 de enero de 2012, sin embargo no fue hasta 1 de diciembre de 2012 cuando tras recibir una reclamación a través de la Dirección General de Consumo, MSN- GALP contestó al denunciante que podía solicitar el alta en otra empresa comercializadora. Durante ese tiempo siguió facturándo al denunciante. (hechos probados quinto al séptimo) Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, se impone a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L. una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS, S.L.. y a D.D.D.. MADRILEÑA SUMINISTRO DE TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es